[Từ nhà nước điều hành sang nhà nước kiến tạo phát triển] - Chương 3: Xây dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh, công bằng (Phần 3.3)

Đậu Anh Tuấn | Nguyễn Thị Diệu Hồng | Nguyễn Thị Thu Trang | Phạm Ngọc Thạch | Đinh Tuấn Minh

3.3. PHÁP LUẬT CẠNH TRANH CỦA VIỆT NAM

Hệ thống pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện hành bao gồm: một Luật Cạnh tranh¹ là văn bản gốc, cùng với hai Nghị định² và một Thông tư hướng dẫn về nội dung của Luật này; bên cạnh đó còn có một Nghị định về xử lý vi phạm hành chính³ và một số các văn bản liên quan khác, chủ yếu liên quan tới tổ chức hoạt động của các cơ quan chức năng nhằm tổ chức thực thi các quy định về nội dung⁴. Như vậy, so với nhiều hệ thống pháp luật khác của Việt Nam thì pháp luật về cạnh tranh là tương đối gọn nhẹ. Đây có thể coi là một lợi thế, đồng thời cũng là một thách thức về khung khổ pháp lý cho môi trường cạnh tranh Việt Nam. Một mặt, với số lượng văn bản ít, pháp luật cạnh tranh tránh được nguy cơ “rừng luật” với quá nhiều văn bản có các quy định có thể chồng chéo, thậm chí mâu thuẫn nhau, do đó được cho là khá thống nhất và thuận lợi cho việc áp dụng. Mặt khác, việc các văn bản này quá ít về số lượng, lại đều đã được ban hành từ rất lâu (10 năm) mà không có sự bổ sung nào khiến pháp luật cạnh tranh Việt Nam có thể lạc hậu với những thay đổi cả về mô hình quản lý kinh tế cũng như sự phát triển của thực tế hoạt động kinh doanh, vốn diễn ra mạnh mẽ trong một thập kỷ trở lại đây dưới tác động của hội nhập kinh tế quốc tế. Điều này càng đặc biệt gây quan ngại khi pháp luật Việt Nam là hệ thống pháp luật thành văn, chỉ các quy định pháp luật mới có hiệu lực áp dụng, không thể sử dụng các án lệ hay giải thích bằng “niềm tin nội tâm” của thẩm phán/người xử lý để giải quyết các vấn đề không/chưa có quy định pháp luật bằng văn bản. Thực tế này càng cho thấy sự cần thiết phải rà soát pháp luật cạnh tranh Việt Nam với những thông lệ mới trên thế giới và bối cảnh mới ở Việt Nam để có những điều chỉnh, hoàn thiện thích hợp.

Rà soát pháp luật cạnh tranh dưới đây sẽ được thực hiện theo hai nhóm vấn đề/chế định chủ yếu trong pháp luật cạnh tranh của Việt Nam, bao gồm khung khổ pháp luật bảo đảm cạnh tranh (thường được hiểu là pháp luật nội dung) và hệ thống thiết chế thực thi pháp luật về cạnh tranh (pháp luật về thủ tục).

3.3.1. Khung khổ pháp luật bảo đảm cạnh tranh

Tương tự như phần lớn các nước và thông lệ quốc tế, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam được thiết kế nhằm ba mục tiêu chủ yếu: (i) bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh, công bằng cho các doanh nghiệp, (ii) thúc đẩy hiệu quả sản xuất kinh doanh, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, và (iii) vì lợi ích của người tiêu dùng⁵.

Đối với một nền kinh tế có xuất phát điểm là nền kinh tế kế hoạch hóa và vẫn đang trong giai đoạn chuyển đổi sang một nền kinh tế thị trường thực sự như Việt Nam, pháp luật cạnh tranh bên cạnh những mục tiêu chung nói trên còn được kỳ vọng là công cụ để kiểm soát và hạn chế tình trạng độc quyền nhà nước, thiết lập và duy trì bình đẳng giữa các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế, hạn chế sự can thiệp hành chính từ các cơ quan nhà nước (đặc biệt là ở địa phương) vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

Trên thực tế, các mục tiêu này, cả chung và đặc thù, đều có thể được giải quyết về cơ bản thông qua việc sử dụng các công cụ quản lý cạnh tranh đã trở thành thông lệ ổn định trên thế giới, bao gồm:

Các chế định pháp luật ngăn chặn các hành vi dẫn tới hệ quả hạn chế cạnh tranh (bao gồm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh; các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường/độc quyền; và hành vi tập trung kinh tế tiềm ẩn nguy cơ hạn chế cạnh tranh); và
Chế định pháp luật ngăn chặn các hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

Lịch sử pháp luật cạnh tranh ở các nền kinh tế phát triển trên thế giới, ví dụ như Mỹ, đã chứng minh tính hiệu quả và ổn định của các chế định pháp luật này. Với thời gian tồn tại cả trăm năm với rất ít những sửa đổi⁶, Luật Cạnh tranh của Mỹ vẫn tạo được khung khổ cạnh tranh hợp lý cho hoạt động cạnh tranh để thúc đẩy nền kinh tế nước này phát triển.

Tuy nhiên, với những mục tiêu riêng của mình (ví dụ kiểm soát tình trạng độc quyền của DNNN, hạn chế sự can thiệp của cơ quan nhà nước vào quá trình cạnh tranh) thì bên cạnh nhưng công cụ chung của pháp luật cạnh tranh tương tự các nước, Việt Nam còn phải tìm biện pháp riêng để xử lý hiệu quả hơn các vấn đề đặc thù của mình. Cụ thể, Luật Cạnh tranh Việt Nam có một “chế định” (thực tế là 01 Điều) về các hành vi bị cấm đối với các cơ quan quản lý nhà nước. Đây cũng có thể xem là một chế định rất đặc thù, riêng có của pháp luật cạnh tranh Việt Nam với mục tiêu ngăn chặn một cách minh thị những hành vi xuất phát từ các chủ thể vốn không phải đối tượng điều chỉnh truyền thống của pháp luật cạnh tranh (doanh nghiệp, hiệp hội doanh nghiệp) nhưng lại có thể bóp méo, thậm chí là gây phương hại tới môi trường cạnh tranh. Mặc dù vậy, Luật Cạnh tranh lại chưa có chế định nào đối với DNNN, trong khi các chính sách về cạnh tranh (pháp luật khác) lại có nhiều quy định liên quan tới vấn đề này. Đây có lẽ là lựa chọn chính sách của các nhà lập pháp Việt Nam để xử lý vấn đề riêng của Việt Nam về môi trường cạnh tranh mà không đặt gánh nặng lên vai của pháp luật cạnh tranh.

3.3.1.1. Các chế định nhằm ngăn chặn, xử lý các hành vi hạn chế cạnh tranh

Khung khổ pháp luật hiện hành

Theo Luật Cạnh tranh⁷ thì hành vi hạn chế cạnh tranh được định nghĩa là hành vi của các chủ thể làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường dưới ba dạng thức: thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường/độc quyền và tập trung kinh tế. Với định nghĩa này, có thể thấy pháp luật cạnh tranh của Việt Nam không coi các thỏa thuận trong kinh doanh, các hoạt động tập trung kinh tế, hay sự tồn tại của các doanh nghiệp độc quyền hoặc thống lĩnh thị trường là hành vi/hiện tượng xấu, bất thường hay có hại cho môi trường cạnh tranh. Pháp luật cạnh tranh Việt Nam chỉ kiểm soát, ngăn chặn các hành vi này nếu chúng có khả năng gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường (thông qua các tác động như làm giảm, sai lệch hoặc cản trở cạnh tranh). Đây là cách tiếp cận hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế chung về pháp luật cạnh tranh⁸, vốn được phát triển dựa trên quan điểm pháp luật cạnh tranh bảo vệ môi trường cạnh tranh chứ không bảo vệ các đối thủ cạnh tranh.

Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Pháp luật cạnh tranh Việt Nam không cấm các thỏa thuận giữa các chủ thể kinh doanh mà chỉ tập trung vào điều chỉnh/kiểm soát những thỏa thuận luôn luôn hoặc có nguy cơ cao làm phương hại tới môi trường cạnh tranh và gây thiệt hại cho người tiêu dùng.

Cụ thể hóa điều này, Luật Cạnh tranh 2004⁹ lựa chọn cách thức khá đặc thù là liệt kê (theo danh sách đóng) các loại thỏa thuận có thể gây phương hại tới môi trường cạnh tranh vào hai nhóm: Nhóm các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm có điều kiện và Nhóm các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mặc nhiên bị cấm. Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn Luật Cạnh tranh khi cụ thể hóa, làm rõ nội hàm của tám loại thỏa thuận này cũng lựa chọn cách liệt kê những danh sách đóng các biến thể cụ thể của mỗi loại thỏa thuận. Điều này được hiểu là ngoài các trường hợp được liệt kê trong Luật Cạnh tranh và Nghị định 116, sẽ không có trường hợp nào khác được cân nhắc hay đưa vào các nhóm này.

Bảng 3.1. Khung khổ pháp luật về các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

	Bị cấm có điều kiện	Bị cấm mặc nhiên
Loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh	Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ; Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ; Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng.	Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận; và Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ.
Điều kiện bị cấm	Thị phần của các bên tham gia thỏa thuận từ 30% trở lên	Bị cấm trong mọi trường hợp
Điều kiện miễn trừ	Điều kiện về nội dung Thỏa thuận phải: - Nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng; và - Đáp ứng một trong các điều kiện sau: a) Hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh; b) Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ; c) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; d) Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá; đ) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa; e) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế. Điều kiện về thủ tục Tuân thủ các yêu cầu về hồ sơ và trình tự đề nghị hưởng miễn trừ	Không được miễn trừ

Nguồn: Luật Cạnh tranh 2004 và Nghị định 116/2005/NĐ-CP.

Các hành vi lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường

Tương tự như các hệ thống pháp luật cạnh tranh khác trên thế giới, pháp luật cạnh tranh Việt Nam không ngăn cản/cấm sự tồn tại của các doanh nghiệp có vị trí độc quyền hay thống lĩnh thị trường (dù là độc quyền/thống lĩnh thị trường tự nhiên hay là kết quả của quá trình kinh doanh) mà chỉ kiểm soát những hành vi lạm dụng các vị trí này gây ra hệ quả hạn chế cạnh tranh. Cụ thể, về chế định này, Luật Cạnh tranh 2004 đưa ra hai nhóm quy định, với các đặc thù nhất định: (i) nhóm quy định về vị thế độc quyền/thống lĩnh thị trường, chủ yếu dựa vào tiêu chí thị phần trên thị trường liên quan; và (ii) nhóm quy định về các hành vi bị coi là lạm dụng của các chủ thể độc quyền/thống lĩnh thị trường - các hành vi này đều mặc nhiên bị cấm (mà không có việc cân nhắc xem xét miễn trừ nào).

Bảng 3.2. Khung khổ pháp luật về lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường

Độc quyền

Thống lĩnh thị trường

Chủ thể liên quan

Doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan (tức là thị phần 100%)

1. Trường hợp một doanh nghiệp

- Thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan, hoặc

- Có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.

2. Trường hợp nhóm doanh nghiệp

- Cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh, và

- Có thị phần tổng hợp:

+ từ 50% trở lên trên thị trường liên quan (nếu là 02 doanh nghiệp);

+ Từ 65% trở lên (nếu là 03 doanh nghiệp);

+ Từ 75% trở lên (nếu là 04 doanh nghiệp).

Hành vi lạm dụng bị cấm

1. Các hành vi bị cấm đối với trường hợp thống lĩnh thị trường (cột bên);

2. Áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng;

3. Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng.

1. Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh;

2. Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng;

3. Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng;

4. Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh;

5. Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

6. Ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới.

Nguồn: Luật Cạnh tranh 2004.

Tập trung kinh tế

Tập trung kinh tế giữa các chủ thể kinh doanh thông qua các hoạt động mua bán, hợp tác kinh doanh (thể hiện dưới hình thức pháp lý là sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh) là các hoạt động bình thường trong nền kinh tế. Tập trung kinh tế trong đa phần các trường hợp mang lại hiệu quả kinh tế tốt hơn thông qua việc tạo dựng nguồn lực tốt hơn, tăng quy mô và năng lực cho các chủ thể tham gia tập trung kinh tế. Vì thế đối với trường hợp của Việt Nam, nơi phần lớn các chủ thể tham gia cạnh tranh là các doanh nghiệp nhỏ và siêu nhỏ, tập trung kinh tế có thể là một con đường tốt để nâng cao sức cạnh tranh của các doanh nghiệp và nền kinh tế.

Tuy nhiên, trong một số trường hợp nhất định, tập trung kinh tế tạo ra rủi ro đối với môi trường cạnh tranh thông qua các tác động hạn chế cạnh tranh, gây thiệt hại cho người tiêu dùng và vì vậy cần được kiểm soát. Pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện đang kiểm soát tập trung kinh tế theo hai nhóm: (i) Các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm; và (ii) Các trường hợp tập trung kinh tế phải kiểm soát thông qua thủ tục thông báo hoặc xin miễn trừ. Tiêu chí duy nhất được sử dụng trong phân nhóm các trường hợp tập trung kinh tế là thị phần kết hợp của doanh nghiệp tham gia.

Cần chú ý rằng bên cạnh pháp luật cạnh tranh, nhiều pháp luật khác cũng có quy định liên quan tới vấn đề tập trung kinh tế. Tuy nhiên, các pháp luật này chỉ quan tâm tới các khía cạnh quản lý và điều chỉnh thuộc chuyên môn liên quan mà không có bất kỳ liên hệ nào tới thủ tục tập trung kinh tế từ góc độ của pháp luật cạnh tranh. Chẳng hạn, Bộ luật Dân sự quy định về các nguyên tắc để xác định hệ quả pháp lý, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong chia, tách, sáp nhập, hợp nhất pháp nhân nhưng chỉ bao gồm các vấn đề về quyền và nghĩa vụ dân sự nói chung; Luật Doanh nghiệp chỉ quy định về các quy trình nội bộ và cơ chế thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh khi doanh nghiệp chia, tách, sáp nhập, hợp nhất, chuyển đổi loại hình mà không đề cập tới thủ tục về tập trung kinh tế với cơ quan quản lý cạnh tranh; hay Luật Chứng khoán quy định về thủ tục phê duyệt của cơ quan quản lý nhà nước về chứng khoán đối với các công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ, và cũng không có hạn chế hay liên hệ nào với thủ tục quản lý từ góc độ cạnh tranh.

Như vậy, với các doanh nghiệp liên quan, khi thực hiện các thủ tục sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh, doanh nghiệp sẽ đồng thời phải tuân thủ các quy định của pháp luật cạnh tranh và pháp luật liên quan.

Bảng 3.3. Khung khổ pháp luật cạnh tranh về tập trung kinh tế

Bị cấm

Bị kiểm soát

Loại tập trung kinh tế

Thị phần kết hợp trên 50%

Thị phần kết hợp từ 30-50%

Miễn trừ

- Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản

- Doanh nghiệp sau tập trung kinh tế vẫn thuộc loại nhỏ và vừa

Doanh nghiệp sau tập trung kinh tế vẫn thuộc loại nhỏ và vừa

Nguồn: Luật Cạnh tranh 2004.

Đánh giá

Với tính chất là khung khổ pháp luật đầu tiên về các hành vi hạn chế cạnh tranh, pháp luật cạnh tranh (mà cốt lõi là Luật Cạnh tranh 2004) đã tạo ra thay đổi cơ bản trong môi trường cạnh tranh Việt Nam, từ chỗ không có một hàng lang pháp lý chung, thống nhất nào để kiểm soát các hoạt động cạnh tranh trên thị trường tới chỗ thiết lập một khung khổ chung, với các quy tắc ứng xử chung, áp dụng thống nhất và tập trung cho các hoạt động cạnh tranh trên thị trường.

Khung khổ pháp luật kiểm soát về các hành vi hạn chế cạnh tranh của Việt Nam được đánh giá là có những ưu điểm nhất định. Thứ nhất, hệ thống pháp luật kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh của Việt Nam được thiết kế theo mô hình và các nguyên tắc cơ bản khá sát và tương thích với thông lệ quốc tế trong lĩnh vực này. Cụ thể, pháp luật về hành vi hạn chế cạnh tranh Việt Nam phân nhóm các loại hành vi hạn chế cạnh tranh tương tự hầu hết các hệ thống pháp luật cạnh tranh trên thế giới. Trong một chừng mực nhất định, có thể nói các doanh nghiệp Việt Nam đang được hoạt động trong môi trường cạnh tranh với các khung khổ và nguyên tắc tương tự phần lớn các nền kinh tế thị trường khác. Hơn thế, trong khi các nguyên tắc về kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh ở một số nước được quy định rải rác trong nhiều văn bản (ví dụ Hoa Kỳ có tới ba Luật cùng quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh) thì ở Việt Nam, khung khổ cho các hành vi này lại được quy định tập trung và thống nhất trong một văn bản, thuận tiện cho việc áp dụng cũng như tuân thủ. Đây có thể được xem như là một lợi thế của nước đi sau, khi có thể tham khảo, học tập và xây dựng mô hình tập trung và phù hợp với các thông lệ đã được thiết lập, thử nghiệm dần dần qua hàng trăm năm trước đó.

Thứ hai, phần lớn các quy định về hạn chế cạnh tranh được thiết kế với nội dung chi tiết và rõ ràng, phù hợp với bối cảnh Việt Nam vào thời điểm 2005. Cụ thể, đa số các quy định, đặc biệt là các quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh trong Luật Cạnh tranh và Nghị định 116 đều được thiết kế theo hướng liệt kê theo danh sách đóng, với miêu tả bề mặt của hành vi rất rõ ràng, và với các trường hợp phải sử dụng các tiêu chí đánh giá thì tiêu chí lựa chọn thường là tiêu chí định lượng là chủ yếu (thị phần). Cách thiết kế như vậy tạo thuận lợi cho cả các doanh nghiệp và cơ quan chịu trách nhiệm xử lý trong quá trình thực thi.

Trong một thị trường cạnh tranh non trẻ, còn nhiều điểm vận hành chưa thật nhuần nhuyễn, doanh nghiệp còn bỡ ngỡ trước các phương thức cạnh tranh, liên kết, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng chưa có nhiều kinh nghiệm quản lý và kiểm soát cạnh tranh như Việt Nam, cách tiếp cận theo kiểu liệt kê đóng này được cho là thích hợp vào thời điểm năm 2005 khi pháp luật cạnh tranh ra đời và vận hành. Cách tiếp cận này cũng hợp lý trong bối cảnh Việt Nam duy trì hệ thống pháp luật và hành chính theo luật châu Âu lục địa, theo đó việc áp dụng pháp luật chỉ dựa vào quy định viết của văn bản pháp luật là chủ yếu và không trao cho người xét xử phạm vi tự do lựa chọn, quyết định rộng, thậm chí là theo niềm tin nội tâm như trong hệ thống thông luật Anh - Mỹ¹⁰.

Tuy nhiên, sau hơn một thập kỷ áp dụng, nhiều quy định liên quan tới hành vi hạn chế cạnh tranh trong pháp luật cạnh tranh của Việt Nam đã bộc lộ những bất cập. Một phần các bất cập xuất phát từ bản thân các quy định, một phần khác đến từ những thay đổi trong thực tiễn cạnh tranh cũng như quá trình phát triển kinh tế và hội nhập của Việt Nam. Rà soát pháp luật Việt Nam về các hành vi hạn chế cạnh tranh có thể thấy những vấn đề vướng mắc nổi cộm sau đây.

Bất cập 1 - Thiếu quy định cụ thể về hình thức của hành vi hạn chế cạnh tranh.

Hiện nay, tất cả các quy định liên quan đều miêu tả trực tiếp các hành vi mà không đề cập tới hình thức của các hành vi này. Ví dụ, pháp luật cạnh tranh quy định luôn về các hành vi (mà các bên thỏa thuận) thực hiện bị coi là hạn chế cạnh tranh mà không có bất kỳ quy định nào về việc thỏa thuận của các bên là bằng văn bản, bằng lời nói. Cũng như vậy, liên quan tới hành vi lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường, pháp luật Việt Nam quy định thẳng về các loại hành vi mà không làm rõ hình thức “thực hiện hành vi” như thế nào. Đặc biệt, đối với trường hợp không phải một là là một nhóm các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, pháp luật cạnh tranh thậm chí không đề cập tới việc nhóm doanh nghiệp này “thực hiện hành vi” một cách đơn lẻ, không liên quan tới nhau, nhưng giống nhau về bản chất hay phải có sự thống nhất/thỏa thuận giữa các thành viên của nhóm doanh nghiệp này¹¹.

Cách quy định (thực ra là “không quy định”) này nếu được giải thích rộng thì được xem là mang tính phổ quát và bao trùm cao, theo đó tất cả các loại thỏa thuận, các loại hành vi liên quan, dù dưới hình thức nào, cũng sẽ thuộc diện điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, phải tuân thủ pháp luật cạnh tranh và nếu vi phạm sẽ chịu sự trừng phạt/xử lý theo pháp luật.

Tuy nhiên, từ góc độ khác hẹp hơn (và trên thực tế dường như các quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam đang được giải thích theo hướng này), việc không có quy định nào về hình thức của hành vi cũng khiến cho phạm vi các loại hành vi bị giới hạn đi rất nhiều. Ví dụ, liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, theo nguyên tắc chung của pháp luật Việt Nam thì một thỏa thuận thường sẽ được hiểu là dưới hình thức “văn bản” hoặc “lời nói” mà ít khi nào hiểu dưới hình thức “ngầm định” (cùng hành động giống nhau mà không thể hiện sự thống nhất dưới bất kỳ hình thức nào ghi nhận được)12.

Trong khi đó, thực tiễn cạnh tranh ở nhiều nước cho thấy hình thức của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là vấn đề nổi cộm, bởi thường các thỏa thuận vi phạm pháp luật cạnh tranh đều chủ yếu diễn ra dưới dạng “ngầm định” mà không thể hiện ở hình thức nào có thể ghi nhận được (đặc biệt khi đây là loại hành vi bị pháp luật cấm). Do đó “thỏa thuận” trong trường hợp này thường chỉ có thể xác định thông qua phân tích hành vi của các bên liên quan (ví dụ có một sự giống nhau trong cách thức hành động gây hạn chế cạnh tranh hay thiệt hại cho người tiêu dùng). Có lẽ đây chính là lý do dẫn tới việc ở hầu hết các hệ thống pháp luật, đặc biệt trong các Luật mẫu hay Hướng dẫn chung về chính sách cạnh tranh đều đề cập hoặc khuyến cáo tới vấn đề này. Chẳng hạn, Hướng dẫn Chính sách cạnh tranh ASEAN dành một khoản riêng để khuyến nghị các nước ASEAN “có thể đưa ra quy định cấm đối với các hành vi mang tính tập trung (concerted practices), tức là bất kỳ loại hình phối hợp, dàn xếp hoặc chia sẻ quan điểm nào mà chưa cần phải tới giai đoạn đạt được hoặc tạo thành một thỏa thuận về bản chất”13.

Luật mẫu về cạnh tranh của UNCTAD 2007 trong phần thuyết minh/bình luận về vấn đề này cũng tập trung nhiều phân tích sâu, chứng tỏ tầm quan trọng của vấn đề hình thức hành vi này. Văn bản này nhấn mạnh tầm quan trọng của các bằng chứng về sự trùng hợp/tương ứng giữa các hành vi trong các bối cảnh cụ thể (cấu trúc thị trường, sự khác biệt về giá trong mối quan hệ với các chi phí sản xuất, thời điểm ra quyết định và những nhân tố khác cho phép chỉ ra sự “đồng nhất” trong hành vi của các doanh nghiệp). Theo cách thức này thì với cùng một hiện tượng trùng hợp về hành vi nhưng trong các bối cảnh khác nhau thì có thể dẫn tới các kết luận khác nhau, ví dụ nếu là sự trùng hợp trong các quyết định giảm giá sản phẩm thì đây có thể là bằng chứng của hiện tượng cạnh tranh lành mạnh, trong khi nếu là sự trùng hợp trong các quyết định tăng giá sản phẩm thì đây lại có thể là một biểu hiện của một thỏa thuận hay dàn xếp ngầm định nào đó mang tính hạn chế cạnh tranh.

Sự thiếu vắng quy định dự liệu về hình thức của các hành vi hạn chế cạnh tranh cũng như những hướng dẫn về cách xác định hành vi hạn chế cạnh tranh trong các trường hợp hình thức hành vi không rõ ràng, dưới dạng ngầm định có lẽ là một trong những lý do cơ bản dẫn tới “sự bất lực” của Việt Nam trong xử lý các hành vi hạn chế cạnh tranh gây thiệt hại cho người tiêu dùng thời gian qua. Câu chuyện giá cước vận tải và giá dầu ở Hộp 3.1 là một ví dụ. Điều này cho thấy, đây là một hạn chế cần sớm được khắc phục trong thời gian tới.

Hộp 3.1. Câu chuyện giá cước vận tải và giá xăng dầu

Một vài năm trở lại đây, trong bối cảnh thị trường thế giới có những biến động rất mạnh về giá xăng dầu, câu chuyện về sự lên xuống của giá cước vận tải ở Việt Nam đang cho thấy những biểu hiện của hiện tượng méo mó về cạnh tranh gây thiệt hại cho người tiêu dùng.

Cụ thể, theo thống kê của Hội tiêu chuẩn và Bảo vệ người tiêu dùng Việt Nam thì từ 7/2014 đến 1/2015 giá xăng dầu đã có 14 đợt điều chỉnh với tổng mức giảm là 39%, và giá cước vận tải chỉ giảm ở mức 3-10%. Trong khi đó, theo tính toán của các chuyên gia, xăng dầu chiếm khoảng 35-40% chi phí vận tải, như vậy, nếu giá xăng giảm 10% thì giá cước vận tải sẽ phải giảm khoảng 3,5-4%.

Từ 4/7/2015 đến 4/9/2015, giá xăng dầu tiếp tục giảm 16-17%, tương ứng với đó lẽ ra mức giảm giá cước vận tải phải là từ 4-8%. Tuy nhiên trên thực tế cước taxi vẫn giữ nguyên.

Chỉ dựa trên những số liệu bề mặt này cũng có thể nhận thấy một sự bất thường trong cạnh tranh trên thị trường vận tải mà người tiêu dùng là đối tượng chịu thiệt hại rõ ràng.

Tuy nhiên, các quy định của pháp luật cạnh tranh đã không được vận dụng, cơ quan quản lý cạnh tranh cũng không có bất kỳ hành động nào liên quan tới sự việc này. Kết quả là các cơ quan nhà nước quản lý về vận tải (Bộ Giao thông vận tải) và về giá (Cục quản lý giá - Bộ Tài chính) buộc phải can thiệp bằng các biện pháp hành chính yêu cầu tính toán lại cơ cấu giá và giảm giá. Thậm chí, Hà Nội còn buộc phải thực hiện biện pháp can thiệp phi thị trường là yêu cầu các đơn vị vận tải buộc phải công bố mức giảm giá cước vào ngày 11/9/2015.

Không có giải thích chính thức nào được đưa ra về việc tại sao không thể áp dụng pháp luật cạnh tranh để xử lý một vụ việc bất thường trong cạnh tranh như vậy. Tuy nhiên, có thể nhận thấy các đơn vị thi hành pháp luật cạnh tranh đã không cho rằng hành động của các hãng vận tải có thể xếp vào diện thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bởi trên bề mặt, không có thỏa thuận bằng văn bản hay lời nói nào về việc ấn định giá (không giảm giá) của các hãng vận tải, mà chỉ có sự đồng nhất trong hành vi neo giá giữa các doanh nghiệp này mà thôi. Mà sự đồng nhất trong hành vi, lại chưa được coi là thỏa thuận theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam.

Nguồn: Thu thập thông tin bởi nhóm nghiên cứu

Bất cập 2 - Pháp luật cạnh tranh của Việt Nam chưa bao quát được đầy đủ các đối tượng cần chế định liên quan đến cạnh tranh.

Pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện đang áp dụng cho hai nhóm đối tượng. Nhóm thứ nhất là các tổ chức, cá nhân kinh doanh (gọi chung là doanh nghiệp), bao gồm các chủ thể kinh doanh ở tất cả các loại hình pháp lý, không phân biệt nguồn gốc vốn hay loại sản phẩm hàng hóa - dịch vụ cung cấp (vì vậy bao gồm cả các doanh nghiệp độc quyền, công ích, đầu tư nước ngoài...). Nhóm thứ hai là các hiệp hội ngành nghề, bao gồm cả hiệp hội ngành hàng và hiệp hội nghề nghiệp. So sánh với thông lệ pháp luật cạnh tranh trên thế giới, có thể thấy quy định của pháp luật Việt Nam ở cả hai nhóm đối tượng áp dụng này dường như đều đang có hạn chế nhất định.

Thứ nhất, liên quan tới nhóm đối tượng doanh nghiệp, theo cách xác định của Luật Cạnh tranh, nhóm này được giới hạn ở các chủ thể kinh doanh có vị thế độc lập, nhân danh mình và hoạt động kinh doanh vì lợi ích độc lập của mình. Cá nhân chỉ là đối tượng của pháp luật cạnh tranh khi kinh doanh độc lập (hiểu theo nghĩa là các thương nhân có đăng ký kinh doanh độc lập dưới các hình thức khác nhau¹⁴). Điều này đồng nghĩa với việc hành vi hạn chế cạnh tranh nếu được thực hiện bởi các chủ thể khác (ví dụ bởi văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp hay bởi các cá nhân lãnh đạo, người lao động của doanh nghiệp mà không được doanh nghiệp ủy quyền chính thức) sẽ không phải tuân thủ pháp luật cạnh tranh. Vì vậy, ngay cả khi hành vi này giống hệt với hành vi bị cấm (của doanh nghiệp) trong pháp luật cạnh tranh thì nó cũng sẽ không bị xử lý.

Trong khi đó, thông lệ quốc tế lại có cách tiếp cận khác về vấn đề này. Theo hướng dẫn của Chính sách cạnh tranh ASEAN thì “chính sách cạnh tranh... có thể được áp dụng cho tất cả các thể nhân¹⁵, những người cho phép, tham gia vào hoặc tạo điều kiện thúc đẩy các hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm bởi pháp luật cạnh tranh, dù là người này hành động với tư cách độc lập của một chủ sở hữu hay chỉ là với tư cách lãnh đạo hoặc người lao động trong doanh nghiệp”. Cách tiếp cận này của ASEAN gần như đồng nhất với Luật Mẫu về cạnh tranh của UNCTAD 2007. Thậm chí, Luật Mẫu này còn đưa luôn trong định nghĩa doanh nghiệp là các chủ thể: “các doanh nghiệp, công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty khác, hiệp hội và các chủ thể pháp lý khác... tham gia vào hoạt động thương mại, bao gồm cả các chi nhánh, công ty con, công ty liên kết và tất cả các chủ thể khác thuộc quyền kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp của các chủ thể nói trên”. Có thể thấy, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam vô hình trung đang loại trừ một nhóm lớn các chủ thể khác có khả năng thực hiện các hành vi hạn chế cạnh tranh với hệ quả không kém gì so với các chủ thể độc lập, dẫn tới rủi ro lớn cho môi trường cạnh tranh Việt Nam khi các chủ thể thực “lẩn tránh” dưới cái vỏ của các chủ thể khác được loại trừ để thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh.

Thứ hai, liên quan tới nhóm đối tượng hiệp hội ngành nghề, xuất phát từ bản chất của mình (tổ chức không kinh doanh, không tạo ra sản phẩm dịch vụ bán cho khách ang), các hiệp hội ngành nghề có thể là chủ thể thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh dưới hình thức duy nhất là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên, Điều 3.3 Luật Cạnh tranh¹⁶ chỉ nhắc tới “doanh nghiệp” (thuật ngữ gọi chung cho tổ chức, cá nhân kinh doanh theo Điều 1.1) mà không nhắc tới hiệp hội như là chủ thể của hành vi hạn chế cạnh tranh. Điều này được một số nhà phân tích đánh giá như là một khiếm khuyết cơ bản của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, đặc biệt liên quan tới hành vi hạn chế cạnh tranh dưới dạng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (bởi trên thực tế, ở dạng thức này, hành vi hạn chế cạnh tranh thường xuất phát phổ biến từ hiệp hội ngành nghề - vốn là địa chỉ cho những thỏa thuận minh thị hoặc ngầm định giữa các doanh nghiệp thành viên). Tuy nhiên, có lẽ đây là “thiết sót” mang tính kỹ thuật của các nhà lập pháp hơn là “khiếm khuyết” về bản chất của Luật Cạnh tranh bởi ngoài định nghĩa tại khoản 3 Điều 3, ở tất cả các điều khoản khác có liên quan thì người ta đều thấy có hiệp hội ngành nghề như là chủ thể của pháp luật cạnh tranh (mà xét cho cùng thì chỉ có thể là chủ thể của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, bởi tất cả các dạng thức khác đều chỉ có thể do doanh nghiệp thực hiện)¹⁷. Trên thực tế thiếu sót này dường như chưa gây ra vấn đề gì lớn, bởi Điều 3.3 thực chất chỉ là định nghĩa chung về hành vi hạn chế cạnh tranh trong khi các định nghĩa cụ thể về từng loại hành vi hạn chế cạnh tranh (là căn cứ xem xét các vụ việc cụ thể) lại nằm ở các điều khoản khác; hơn nữa, về kỹ thuật, thiếu sót này hoàn toàn có thể được điều chỉnh bằng việc bổ sung thêm hiệp hội ngành nghề vào Điều 3.3 Luật Cạnh tranh.

Vấn đề bất cập hơn liên quan tới chủ thể “hiệp hội” trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam thực ra nằm ở chỗ khác. Cụ thể, theo định nghĩa hiệp hội hiện tại, nhóm này chỉ bao gồm các hiệp hội ngành hàng (được hiểu là các hiệp hội tập hợp các doanh nghiệp sản xuất cùng một nhóm sản phẩm dịch vụ/hàng hóa) và hiệp hội nghề nghiệp (được hiểu là hiệp hội tập hợp các hội viên là các cá nhân, tổ chức hoạt động trong các lĩnh vực nghề mang tính chuyên nghiệp như pháp lý, y tế, kiểm toán, v.v.). Như vậy, các hiệp hội đa ngành (ví dụ các hiệp hội/hội doanh nghiệp tỉnh/huyện/xã, các liên minh/hiệp hợp tác xã hoạt động đa ngành, hiệp hội/hội doanh nghiệp nhỏ và vừa, phòng thương mại, v.v.) không thuộc diện bị điều chỉnh bởi pháp luật cạnh tranh. Trong khi đó, về mặt lý thuyết cũng như tính khả thi trong thực tiễn, các chủ thể này hoàn toàn có thể là đầu mối thuận lợi cho các hành vi hạn chế cạnh tranh (đặc biệt là các hạn chế cạnh tranh ngầm) giữa các hội viên. Đây có lẽ là lý do mà cả Hướng dẫn chính sách cạnh tranh ASEAN lẫn Luật Mẫu về cạnh tranh UNCTAD đều đề cập nhấn mạnh các chủ thể “các hiệp hội doanh nghiệp, các phòng thương mại”, thậm chí mở rộng ra tới “các tổ chức phi lợi nhuận khác” mà không phụ thuộc vào tư cách pháp lý cũng như sở hữu của chúng (bao gồm cả chính phủ, phi chính phủ, trong nước, nước ngoài, v.v).

Thứ ba, liên quan đến việc miễn trừ áp dụng pháp luật cạnh tranh cho một số đối tượng, trên danh nghĩa, Việt Nam không miễn trừ cho bất kỳ một đối tượng nào. Cụ thể, theo quy định của Luật Cạnh tranh, thì không có chủ thể nào là doanh nghiệp được loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của Luật Cạnh tranh. Ngay cả Điều 15 của Luật này, trong khuôn khổ chế định về hành vi lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường, có đưa ra quy tắc hành động riêng cho các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực độc quyền nhà nước¹⁸và các doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, nhưng cũng không xếp hai loại doanh nghiệp này vào diện ngoại lệ không phải áp dụng quy định tại Luật Cạnh tranh, mà chỉ là quy định cơ chế áp dụng riêng cho các doanh nghiệp nhóm này, như Nhà nước sẽ quyết định giá, số lượng, khối lượng, phạm vi thị trường của sản phẩm đối với doanh nghiệp thuộc loại thứ nhất, và Nhà nước đặt hàng, giao kế hoạch, đấu thầu đối với doanh nghiệp thuộc loại thứ hai. Có thể diễn giải quy định này như sau: Đối với các doanh nghiệp liên quan, một số hành vi cạnh tranh sẽ không thuộc quyền quyết định chủ động của các doanh nghiệp này, và do đó nếu có trùng hợp với các hành vi được liệt kê thuộc diện lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường thì các doanh nghiệp này được loại trừ. Tuy nhiên, các doanh nghiệp này vẫn sẽ phải chịu sự điều chỉnh của Luật Cạnh tranh ở tất cả các phạm vi khác mà cơ chế đặc biệt này không áp dụng. Nói cách khác, về cơ bản không có doanh nghiệp, hiệp hội ngành nghề nào ở Việt Nam được loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của Luật Cạnh tranh 2004.

So với thông lệ quốc tế (ví dụ khuyến cáo của ASEAN) về vấn đề này, cách tiếp cận Việt Nam thoạt nhìn có vẻ tiến bộ vì tất cả các chủ thể có liên quan tới cạnh tranh đều đứng trên một nền tảng chung, vận hành theo một cơ chế chung bình đẳng. Trong khi đó, ở nhiều hệ thống pháp luật cạnh tranh khác, một số ngành nghề/chủ thể không chịu sự điều chỉnh chung của các nguyên tắc cạnh tranh mà chịu cơ chế riêng của pháp luật chuyên ngành trong lĩnh vực đó.

Bảng 3.4. Các lĩnh vực loại trừ - không thuộc phạm vi áp dụng của Luật Cạnh tranh

Hệ thống pháp luật cạnh tranh	Lĩnh vực loại trừ
Hướng dẫn Chính sách cạnh tranh ASEAN	Các hoạt động kinh doanh vì lợi ích công cộng Các trường hợp cam kết quốc tế có quy định khác Các trường hợp nhằm thực hiện các chính sách công cộng cụ thể Các thỏa thuận tập thể với người lao động về tiền lương và điều kiện làm việc Các trường hợp pháp luật có quy định khác
Luật Mẫu về cạnh tranh UNCTAD	Lĩnh vực ngân hàng Các lĩnh vực liên quan tới dịch vụ công ích (giao thông, viễn thông, điện, nước, ga...)
Na Uy	Nông nghiệp Nghề cá

Nguồn: Tổng hợp thông tin bởi nhóm nghiên cứu.

Tuy nhiên, trên thực tế thì ở Việt Nam, ngay cả khi Luật Cạnh tranh không dự liệu về các trường hợp ngoại lệ không áp dụng pháp luật cạnh tranh, vẫn tồn tại hợp pháp các ngoại lệ theo các văn bản pháp luật khác. Điều này có thể thực hiện được bởi một trong những nguyên tắc áp dụng pháp luật của Việt Nam là ưu tiên văn bản ban hành sau (từ đó các luật ban hành sau Luật Cạnh tranh 2004 nếu có quy định khác với Luật Cạnh tranh thì sẽ áp dụng các luật ban hành sau đó). Nguyên tắc này vô hình chung khiến cho các nguyên tắc của Luật Cạnh tranh mất đi hiệu lực một phần, và khiến cho môi trường cạnh tranh của Việt Nam không ổn định bởi bất kỳ thời điểm nào khi ban hành một văn bản luật mới trong các lĩnh vực kinh doanh chuyên ngành, các nguyên tắc của Luật Cạnh tranh đều có thể bị đe dọa mất hiệu lực, đặc biệt khi quy trình ban hành văn bản mới không có quy định nào về việc rà soát với các nguyên tắc của Luật Cạnh tranh).

Do đó, cần thiết phải dự liệu được các trường hợp ngoại lệ không áp dụng pháp luật cạnh tranh ngay trong luật này để đảm bảo tính minh bạch/có thể dự liệu trước, đồng thời cũng là khung khổ để các văn bản ban hành sau có thể dựa vào đó mà định hướng các quy định có liên quan tới cạnh tranh (qua đó, pháp luật cạnh tranh có thể tránh được tình trạng bị gặm nhấm bởi pháp luật chuyên ngành).

Bất cập 3 - Pháp luật cạnh tranh của Việt Nam có nhiều quy định khác biệt so với thông lệ quốc tế về các hành vi hạn chế cạnh tranh mặc nhiên bị cấm (per se).

So sánh với các hướng dẫn về pháp luật cạnh tranh chung, như của ASEAN và UNCTAD, cũng như pháp luật cạnh tranh của nhiều nước, Luật Cạnh tranh của Việt Nam có một số khác biệt trong việc xác định hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm mặc nhiên.

Thứ nhất, liên quan tới các thỏa thuận mặc nhiên bị cấm, Luật Cạnh tranh xác định ba loại thỏa thuận mặc nhiên bị cấm, bao gồm (i) Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; (ii) Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận; và (iii) Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Trong khi đó, các loại thỏa thuận bị cấm mặc nhiên theo pháp luật của Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản... và cả Hướng dẫn về Chính sách cạnh tranh của ASEAN lại là: (i) Thỏa thuận ấn định giá; (ii) Thỏa thuận phân chia thị trường, khách hàng; và (iii) Thỏa thuận thông đồng đấu thầu. Như vậy, so với pháp luật các nước, pháp luật cạnh tranh Việt Nam về thỏa thuận mặc nhiên bị cấm chỉ giống ở Thông đồng đấu thầu. Đối với hai loại thỏa thuận khác mà thông lệ quốc tế đều coi là mặc nhiên bị cấm thì Việt Nam lại xếp vào nhóm bị cấm có điều kiện. Tức các bên vẫn có thể tiến hành thỏa thuận nếu có thị phần kết hợp dưới 30%; và thậm chí ngay cả khi thị phần từ 30% trở lên thì các bên vẫn có thể được thực hiện dưới hình thức miễn trừ nếu đáp ứng được các điều kiện nhất định.

Về mặt lý thuyết, không phải mọi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp đều dẫn tới hệ quả hạn chế cạnh tranh, và trong đa số các trường hợp, bối cảnh thị trường nơi diễn ra thỏa thuận có ảnh hưởng lớn tới hệ quả tác động của hành vi này. Do đó các nước sẽ căn cứ vào bối cảnh cụ thể của mình để xác định hành vi nào nên thuộc nhóm nào. Mặc dù vậy, có một điều khá rõ ràng là những hành vi được xếp vào diện mặc nhiên bị cấm (per se) này gần như là thống nhất cho cả những trường hợp nền kinh tế thị trường có bề dày lịch sử (ví dụ hệ thống pháp luật cạnh tranh của Hoa Kỳ đã áp dụng cho thị trường cách đây cả trăm năm), những nền kinh tế thị trường phát triển gần đây hơn (như Nhật Bản, Australia,...) hay những nền kinh tế thị trường hợp nhất trong bối cảnh toàn cầu hóa (như các quy tắc cạnh tranh thiết lập chung của Cộng đồng Kinh tế châu Âu - nay là Liên minh châu Âu), thậm chí là trong bối cảnh các nền kinh tế thị trường đang phát triển (như ASEAN¹⁹, Hungary, Peru..)²⁰. Điều này cho thấy về bản chất các loại hành vi này là rủi ro và tự nó đã gây ra hạn chế cạnh tranh cho dù quy mô thị trường, độ lớn thị phần của các bên tham gia thỏa thuận có như thế nào.

Việt Nam dù có nền kinh tế thị trường và bối cảnh cạnh tranh tương đối đặc thù nhưng chắc chắn cũng sẽ không thể không bị ảnh hưởng bởi các hành vi mà tất cả các thị trường cạnh tranh khác đều đã xác định là “rủi ro về bản chất” và đã áp dụng ổn định, đã được thử thách qua nhiều bối cảnh khác nhau. Thậm chí, theo logic thông thường, với một thị trường cạnh tranh non trẻ như Việt Nam thì những hành vi nguy hiểm cho cạnh tranh ở các nước khác nếu đặt trong bối cảnh Việt Nam còn có thể gây hậu quả lớn hơn.

Không những thế, trong thực tiễn cạnh tranh ở Việt Nam, theo báo cáo của Cục quản lý Cạnh tranh Bộ Công thương thì thỏa thuận ấn định giá - hành vi mà pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện coi là chỉ bị cấm theo những điều kiện nhất định và có thể được miễn trừ - là loại “được thực thi khá hiệu quả”²¹ (hiểu theo nghĩa là dạng thỏa thuận được xem xét nhiều nhất bởi cơ quan này trong thực tiễn thi hành Luật Cạnh tranh). Một hành vi phổ biến như vậy mà lại không được xác định và xếp loại theo đúng bản chất thì có thể sẽ gây ra ảnh hưởng làm méo mó cạnh tranh ở quy mô đáng kể, đặc biệt với một thị trường cạnh tranh khá mong manh như Việt Nam hiện nay.

Hộp 3.2. Câu chuyện về giá sữa

Tháng 8/2015, Trung tâm Thông tin thương mại và công nghiệp, Bộ Công thương công bố giá nguyên liệu sữa trên thị trường thế giới giảm mạnh từ 12% - 20%, trong đó giảm nhiều nhất tại thị trường châu Úc, với biên độ giảm từ 30% - 35% so với tháng trước đó. Với áp lực dư cung ở châu Úc, dự báo nguồn cung sữa sẽ tiếp tục dồi dào cho đến hết năm 2015.

Với việc giảm giá nguyên liệu sữa bột trên phạm vi toàn cầu này, theo tính toán kinh doanh thông thường, giá sữa bột thành phẩm ở Việt Nam được suy đoán là sẽ giảm, bởi 80% nguyên liệu sữa bột sử dụng ở Việt Nam được nhập khẩu từ bên ngoài, trong khi giá các yếu tố khác tạo thành giá sữa bột thành phẩm không có biến động gì. Tuy nhiên, trên thực tế, thị trường sữa trong nước hầu như không hề ghi nhận sự giảm giá của các sản phẩm sữa, nhất là những sản phẩm sữa dành cho trẻ em dưới 6 tuổi thuộc diện bình ổn giá.

Đây không phải là lần đầu tiên có hiện tượng bất thường về giá sữa giữa Việt Nam và thế giới. Hiện tượng được cho là “nghịch lý” này đã diễn ra khá thường xuyên ở Việt Nam trong nhiều năm nay. Đây cũng là một trong những lý do khiến các nhà lập pháp Việt Nam phải tìm tới biện pháp đưa mặt hàng sữa bột trẻ em, nhóm sản phẩm sữa quan trọng nhất, vào Danh mục sản phẩm bình ổn giá (trong Pháp lệnh về Giá, và hiện là Luật Giá).

Mặc dù vậy, dường như biện pháp bình ổn giá mang tính hành chính này không mang lại hiệu quả đáng kể trong việc kiểm soát tốc độ tăng giá của các sản phẩm sữa bột cho trẻ dưới 6 tuổi ở Việt Nam - trên thực tế nhóm này vẫn tiếp tục là nhóm có mức độ tăng giá tương đương, thậm chí là cao hơn so với các sản phẩm sữa nói chung. Đối với lần giảm giá sữa nguyên liệu thế giới này cũng vậy, sản phẩm sữa ở Việt Nam vẫn tiếp tục giữ nguyên giá.

Trong khi đó, hiện tượng này lại chưa từng được xem xét dưới góc độ là thỏa thuận ngầm hạn chế cạnh tranh theo pháp luật cạnh tranh. Đây có thể là lý do cơ bản khiến giá sữa ở Việt Nam tiếp tục đi ngược quy luật cạnh tranh mà những biện pháp can thiệp hành chính từ phía Nhà nước không thể xử lý được.

Nguồn: Thu thập thông tin bởi nhóm nghiên cứu.

Trong khi đó, theo chiều ngược lại, nếu có những thỏa thuận nhất định mà Việt Nam cho là luôn hạn chế cạnh tranh và bị cấm hoàn toàn trong bối cảnh cạnh tranh cụ thể của Việt Nam thì điều này cũng là dễ hiểu, bởi với mức độ phát triển như hiện tại, môi trường cạnh tranh Việt Nam mong manh hơn và vì vậy cần được bảo vệ nhiều hơn trước những hành vi hạn chế cạnh tranh mà tuy có thể không gây ra hạn chế cạnh tranh ở các nước khác nhưng lại luôn gây ra hạn chế cạnh tranh ở Việt Nam. Do đó, việc Việt Nam có những hành vi đương nhiên bị coi là hạn chế cạnh tranh trong khi nhiều nước khác không cho là như vậy (ví dụ thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận) lại có thể là hợp lý. Ví dụ, theo pháp luật cạnh tranh của Vương quốc Anh thì thỏa thuận “tẩy chay” bị xem là hành vi bị cấm đương nhiên trong khi Hoa Kỳ lại xem thỏa thuận này chỉ là bị cấm có điều kiện. Tương tự, trong Hướng dẫn chính sách cạnh tranh của ASEAN thì thỏa thuận hạn chế hay kiểm soát sản lượng hoặc đầu tư được khuyến cáo là nên xếp vào diện bị cấm đương nhiên ở các nước ASEAN, trong khi nhiều nước khác không coi là như vậy.

Tóm lại, đang có sự khác biệt lớn giữa pháp luật của Việt Nam và pháp luật các nước về các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đương nhiên bị cấm. Và với những lý do như trên, để đảm bảo khung pháp luật thực sự an toàn cho cạnh tranh ở Việt Nam, ít nhất thỏa thuận ấn định giá và thỏa thuận phân chia thị trường/khách hàng cần được xếp vào nhóm thỏa thuận luôn bị cấm.

Thứ hai, liên quan đến các hành vi lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường, Luật Cạnh tranh của Việt Nam liệt kê một loạt các hành vi lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường. Những hành vi này trong những chừng mực nhất định gần giống (nhưng theo hướng mô tả chi tiết hơn) với các hành vi được nêu trong Hướng dẫn chính sách cạnh tranh của ASEAN, Luật Mẫu về cạnh tranh của UNCTAD và pháp luật cạnh tranh nhiều nước.

Tuy nhiên có một khác biệt nhất định giữa pháp luật Việt Nam và Hướng dẫn chính sách cạnh tranh của ASEAN. Cụ thể, trong khi ở Việt Nam tất cả các hành vi này đều mặc nhiên bị coi là “lạm dụng” và bị cấm, thì Hướng dẫn chính sách cạnh tranh của ASEAN (2010) đưa khuyến cáo một cách minh thị rằng “Cần thận trọng cân nhắc tác động thực tế hoặc tiềm tàng của hành vi liên quan tới hiện trạng cạnh tranh thay vì coi các hành vi này của các chủ thể có vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường là “lạm dụng” một cách tự động”²². Nói cách khác, theo Hướng dẫn này, các hành vi được liệt kê chỉ là “có khả năng” trở thành hành vi lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường trong những điều kiện nhất định (phụ thuộc vào mức độ hạn chế cạnh tranh của các hành vi này trong bối cảnh cụ thể).

Còn theo Tòa án tối cao Hoa Kỳ, chẳng hạn đối với hành vi “bán giá hủy diệt”, thì ít nhất phải xem xét hai yếu tố: một là “giá dưới mức chi phí hợp lý” và hai là doanh nghiệp thực hiện hành vi đó phải “có khả năng” lấy lại đầu tư của mình thông qua việc bán dưới giá thành. Cơ quan này nhấn mạnh rằng cần phân biệt giữa giảm giá bán có tác động thúc đẩy cạnh tranh và giảm giá bán có hệ quả hạn chế cạnh tranh bởi thông thường thì “giảm giá bán để mở rộng/phát triển kinh doanh chính là yếu tố cốt lõi của cạnh tranh”²³.

Bất cập 4 - Pháp luật cạnh tranh của Việt Nam cón thiếu nhiều tiêu chí trong việc xác định các loại hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm có điều kiện.

Tương tự thông lệ quốc tế, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam, ngoài việc xác định các hành vi mặc nhiên bị cấm, đã đặt ra các trường hợp hành vi hạn chế cạnh tranh bị cấm có điều kiện, tức các tình huống nhất định mà chỉ khi rơi vào các tình huống như vậy hành vi cạnh tranh bị liệt kê mới bị coi là có thể tạo ra hệ quả hạn chế cạnh tranh và bị cấm.

Sự khác biệt với thông lệ quốc tế thực ra nằm ở tiêu chí được sử dụng để xác định các hành vi liên quan là “nguy hiểm” đối với cạnh tranh và cần được kiểm soát/bị cấm. Pháp luật Việt Nam hiện sử dụng duy nhất một tiêu chí để xác định các trường hợp này: Đó là thị phần (tổng hợp) của (các) chủ thể liên quan. Cụ thể, đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được liệt kê, thỏa thuận sẽ bị cấm nếu các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên”²⁴; còn đối với hành vi lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường được liệt kê, hành vi sẽ bị cấm (bị coi là “lạm dụng”) nếu thị phần kết hợp của các bên là 50%, 65%, 75% (lần lượt cho nhóm hai, ba hay bốn doanh nghiệp). So sánh với các Luật mẫu về cạnh tranh (ASEAN, UNCTAD) cũng như pháp luật về cạnh tranh nhiều nước thì việc sử dụng điều kiện về thị phần như cách Việt Nam lựa chọn là hoàn toàn bình thường và hợp lý. Điểm khác biệt gây bất cập thực ra là ở chỗ, trong khi Việt Nam sử dụng “thị phần” làm tiêu chí duy nhất thì thông lệ trên thế giới lại sử dụng kết hợp nhiều tiêu chí khác, còn thị phần chỉ là một trong các tiêu chí đó, để làm điều kiện đánh giá mức độ tác động/hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận, qua đó xác định thỏa thuận có thuộc diện bị cấm hay không.

Thông lệ quốc tế ở lĩnh vực này sử dụng điều kiện tổng hợp hơn, và trực tiếp gắn với mục tiêu kiểm soát hơn, ví dụ “nguyên tắc hợp lý” (rule of reason) - nguyên tắc đánh giá một thỏa thuận trên cơ sở “xem xét, cân bằng giữa tác động thúc đẩy cạnh tranh và tác động hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận”²⁵. Có thể thấy, ta không thể đánh giá tác động của thỏa thuận chỉ từ góc độ thị phần. Vì vậy, “nguyên tắc hợp lý” trong thông lệ quốc tế thường bao gồm việc xem xét “thị phần” và “các cân nhắc về hiệu quả”, các đánh giá về “mức độ tác động”...²⁶ Lựa chọn này của các nước phù hợp với lý thuyết kinh tế về ngành, theo đó mặc dù thị phần là yếu tố quan trọng phản ánh quyền lực thị trường của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận và do đó cho thấy mức độ tác động đến thị trường của thỏa thuận liên quan, nhưng thị phần không phải là yếu tố duy nhất tạo ra điều này, bởi bên cạnh đó còn nhiều yếu tố khác như cấu trúc của thị trường liên quan, năng lực của các đối thủ cạnh tranh không phải là một bên của thỏa thuận, mức cầu của thị trường tại thời điểm có thỏa thuận...(các yếu tố ảnh hưởng tới mức độ phản ứng/kháng cự của thị trường trước thỏa thuận này). Và do đó, để quyết định cấm hay không cấm một thỏa thuận vì lý do thỏa thuận đó hạn chế cạnh tranh, cần phải xem xét trên nhiều phương diện có đóng góp hoặc làm giảm bớt hệ quả hạn chế cạnh tranh đó của thỏa thuận.

Trong bối cảnh thị trường Việt Nam đang ngày càng phát triển, cấu trúc thị trường phức tạp hơn, các hành vi cạnh tranh cũng tinh vi hơn và mức độ tác động qua lại lẫn nhau giữa các yếu tố thị trường đến mặt bằng cạnh tranh chung cũng lớn hơn, có lẽ đã đến lúc cần phải cân nhắc lại quy định về điều kiện duy nhất về “thị phần” khi đánh giá mức độ rủi ro của các thỏa thuận.

Từ góc độ năng lực, kinh nghiệm và sự trưởng thành của cơ quan quản lý cạnh tranh sau hơn 10 năm hoạt động cùng với những nỗ lực đào tạo kỹ năng của cơ quan này²⁷là cơ sở để tin rằng việc mở rộng tiêu chí đánh giá mức độ hạn chế cạnh tranh của các loại thỏa thuận từ “thị phần” sang các tiêu chí khác không phải là thách thức quá lớn đối với cơ quan này.

Bất cập 5 - Pháp luật cạnh tranh của Việt Nam còn có một số hạn chế liên quan tới phương pháp thiết kế các quy định

Bên cạnh những hạn chế trong bản thân các quy định cụ thể, pháp luật cạnh tranh Việt Nam dường như đang tồn tại những hạn chế liên quan đến phương pháp thiết kế các quy định liên quan, dẫn đến khó khăn trong thực tiễn áp dụng, làm giảm hiệu quả thực thi của các quy định.

Thứ nhất, pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện đang lựa chọn cách quy định các hành vi không phải theo định nghĩa bản chất của hành vi mà theo cách liệt kê/gọi tên cụ thể từng hành vi (miêu tả trực diện bề mặt hành vi). Cụ thể, Luật Cạnh tranh liệt kê 8 loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thuộc diện bị kiểm soát/cấm; 6 loại hành vi bị xem là lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường; và 9 loại hành vi bị xem là lạm dụng vị trí độc quyền. Cách quy định theo danh sách đóng và mang tính miêu tả này có thể thích hợp với bối cảnh cạnh tranh ở Việt Nam một thập kỷ trước, khi các mô hình kinh tế thị trường mới bắt đầu được triển khai²⁸, các mô hình hoạt động kinh doanh, cạnh tranh còn khá đơn giản và mức độ hội nhập kinh tế quốc tế còn hạn chế. Tuy nhiên, trong 10 năm qua, bối cảnh này đã thay đổi. Các hoạt động cạnh tranh đã gia tăng nhanh chóng cùng với sự phát triển của nền kinh tế và hội nhập kinh tế quốc tế. Hai yếu tố bên trong và bên ngoài này khiến cho các hoạt động cạnh tranh trên thị trường Việt Nam phong phú và đa dạng hơn nhiều cả về chủ thể (bao gồm cả các chủ thể cạnh tranh trong nội địa²⁹ và chủ thể cạnh tranh từ bên ngoài³⁰), về các hoạt động (bao gồm cả các điều kiện kinh doanh³¹ lẫn các sản phẩm kinh doanh) cũng như khung khổ cho cạnh tranh (các quy tắc kinh tế thị trường mới ban hành từ nhu cầu nội tại của nền kinh tế hoặc từ sức ép cam kết từ bên ngoài, các biện pháp cũ được điều chỉnh phù hợp với thông lệ quốc tế và các thỏa thuận thương mại). Điều này đồng nghĩa với việc các loại thỏa thuận có thể gây ra hệ quả hạn chế cạnh tranh cũng biến hóa hơn về thể thức, phức tạp hơn về nội dung và hệ quả, và khả năng nhận diện cũng theo đó mà trở nên khó khăn hơn.

Trong bối cảnh mới này, việc chỉ sử dụng danh sách đóng các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh như trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện tại chắc chắn sẽ dẫn tới tình trạng bỏ lọt các hành vi có nguy cơ gây ra hạn chế cạnh tranh nhưng lại được thực hiện vô ý hoặc cố ý dưới các hình thức mới (không nằm trong khuôn khổ các loại được liệt kê) hoặc tinh vi, phức tạp hơn (và vì vậy khó nhìn nhận và ghép vào một trong các loại hành vi được liệt kê). Do vậy, đã đến lúc Việt Nam cần có cách tiếp cận khác trong xác định các loại hành vi này, ví dụ tiếp cận theo hướng định nghĩa bản chất hành vi, còn việc liệt kê chỉ mang tính ví dụ (non-exclusive list - including but not limited to), qua đó cho phép bao quát tất cả các hành vi có nguy cơ hạn chế cạnh tranh.

Thứ hai, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam hiện đang có sự chồng lấn, thậm chí mâu thuẫn, giữa các quy định liên quan tới các hành vi mà nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm thực hiện và các quy định liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.

Cụ thể, pháp luật cạnh tranh liệt kê sáu loại hành vi mà các nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường (từ hai đến bốn doanh nghiệp, với tổng thị phần là 50-75% thị trường liên quan) bị coi là lạm dụng và cấm thực hiện. Luật Cạnh tranh chỉ quy định “Cấm nhóm doanh nghiệp... thực hiện các hành vi...” nhưng lại không nêu rõ cách thức mà các doanh nghiệp trong nhóm thực hiện các hành vi này. Như vậy, có thể hiểu là từng doanh nghiệp trong “nhóm doanh nghiệp” này thực hiện hành vi một cách đơn lẻ (nhưng phải tương tự như nhau) hoặc các doanh nghiệp trong nhóm cùng thực hiện hành vi này (theo thỏa thuận). Dù là theo cách thức nào thì dường như luôn phải có sự thống nhất (giống nhau) trong hành vi của các doanh nghiệp trong nhóm (bởi về mặt logic thì nếu hành vi của các doanh nghiệp trong nhóm khác biệt nhau, sẽ không thể tính thị phần tổng cộng của các doanh nghiệp này để thỏa mãn tiêu chí về vị trí thống lĩnh thị trường). Nói cách khác, ở đây luôn tồn tại một hình thức “thỏa thuận” dù là minh thị hay ngầm định giữa các doanh nghiệp trong nhóm.

Trong khi đó, chế định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh lại liệt kê một danh mục sáu loại hành vi thỏa thuận bị cấm với điều kiện là thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận từ 30% trở lên.

Nếu xét riêng rẽ thì đây là hai chế định khác nhau, độc lập với nhau, mỗi chế định kiểm soát một nhóm hành vi khác nhau, của các nhóm chủ thể khác nhau. Tuy nhiên, vấn đề bất cập là ở chỗ giữa hai danh sách các loại hành vi ở hai chế định này lại có những phần chồng lấn nhau (giống nhau) trong khi tiêu chí về chủ thể liên quan lại khác nhau. Điều này dẫn tới tình huống với cùng một hành vi nhất định, thực hiện bởi cùng một nhóm chủ thể nhưng lại bị xem là bị cấm theo quy định của chế định này trong khi lại thuộc diện được miễn trừ (được phép thực hiện) theo quy định của chế định khác (chi tiết, xem Bảng 3.5).

Bảng 3.5.. Sự chồng lấn phạm vi chế định giữa một số quy định trong pháp luật cạnh tranh của Việt Nam

Hành vi	Ấn định giá hàng hóa, dịch vụ (có bao hàm trường hợp Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý, gây thiệt hại cho khách hàng) Hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa, dịch vụ; Hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ (có bao hàm trường hợp Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hóa, dịch vụ, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng) Áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng (có bao hàm trường hợp Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh; Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng) Loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận (có bao hàm trường hợp Ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới)
Điều kiện được miễn trừ theo chế định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh	Thị phần kết hợp dưới 30%
Điều kiện được miễn trừ chế định về lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường	Thị phần kết hợp dưới 50% - 65% - 75% (nếu nhóm doanh nghiệp có 2-3-4 thành viên)
Khoảng chồng lấn (không rõ bị cấm hay được phép thực hiện???)	Nhóm 02 doanh nghiệp có thị phần kết hợp từ 30% đến dưới 50% Nhóm 03 doanh nghiệp có thị phần kết hợp từ 30% đến dưới 65% Nhóm 04 doanh nghiệp có thị phần kết hợp từ 30% đến dưới 75%

Nguồn: Tổng hợp bởi nhóm nghiên cứu từ pháp luật canh tranh của Việt Nam.

Rõ ràng là cách thức quy định về các hành vi chồng lấn nhau nhưng lại có điều kiện miễn trừ khác nhau này đang tạo ra mâu thuẫn ngay trong chính hệ thống pháp luật cạnh tranh của Việt Nam.

Trong khi đó pháp luật cạnh tranh của nhiều hệ thống trên thế giới lại không vướng phải khó khăn này, xuất phát từ việc các hệ thống này thay vì liệt kê danh sách cứng các hành vi đương nhiên bị coi là lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường thì tiếp cận theo “nguyên tắc hợp lý” - cân nhắc hệ quả hạn chế cạnh tranh của từng hành vi trong bối cảnh cụ thể để xác định xem hành vi đó có thể bị coi là lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường gây hạn chế cạnh tranh hay không.

3.3.1.2. Chế định về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh

Chế định về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh là một mảng được xem là khá đặc thù bởi nó có sự giao thoa giữa pháp luật cạnh tranh với nhiều hệ thống pháp luật khác. Tùy vào hoàn cảnh và đặc thù của hệ thống pháp luật của mình, các nước khác nhau có thể lựa chọn quy định về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh tập trung trong pháp luật cạnh tranh hay rải rác trong từng hệ thống pháp luật riêng có liên quan.

Lựa chọn đưa quy định các hành vi cạnh tranh không lành mạnh vào trong pháp luật cạnh tranh có ưu điểm là các hành vi này được xem xét một cách tập trung từ các nguyên tắc của cạnh tranh và vì thế có sự thống nhất trong cách thức xử lý; cũng như vậy, cơ quan kiểm soát các hành vi này là cơ quan quản lý về cạnh tranh và do đó có chuyên môn sâu hơn, hiệu quả được suy đoán là tốt hơn.

Trong khi đó, cách quy định hành vi cạnh tranh không lành mạnh ở từng pháp luật chuyên ngành liên quan có ưu điểm là có thể đảm bảo tính chính xác hơn về hành vi (trong từng lĩnh vực chuyên môn cụ thể), đồng thời cho phép cách xử lý hài hòa từ các góc độ khác nhau (cạnh tranh, chuyên môn) đối với cùng một hành vi liên quan.

Dường như không có một thông lệ quốc tế nào thắng thế trong lựa chọn cách thức quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh giữa hai phương pháp nói trên. Cả Hướng dẫn chính sách cạnh tranh của ASEAN và Luật Mẫu về cạnh tranh của UNCTAD đều không đề cập tới chế định này (mà chỉ tập trung vào các chế định về hành vi hạn chế cạnh tranh). Điều này cho thấy phần nào một thực tế là chế định này không phải là một phần cốt lõi, không thể thiếu được của pháp luật cạnh tranh.

Các nhà lập pháp Việt Nam dường như không lựa chọn cách nào trong hai cách nói trên mà theo cách “lưỡng tính”, tức là cả pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành đều cùng quy định về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trong đó pháp luật cạnh tranh nhìn nhận hành vi từ góc độ cạnh tranh, còn các pháp luật chuyên ngành lại điều chỉnh hành vi ở góc độ chuyên ngành của mình.

Khung khổ pháp luật hiện hành

Theo Luật Cạnh tranh³², hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng.

Đây là định nghĩa về mặt bản chất của hành vi cạnh tranh không lành mạnh, với một điểm đặc biệt dễ nhận thấy là hành vi này được xác định dựa trên hai yếu tố: (i) tính chất “trái chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh” (thay vì dựa trên chuẩn mực pháp luật như thông thường) và (ii) phải gây ra hệ quả hoặc nguy cơ gây ra hệ quả “thiệt hại tới lợi ích Nhà nước / doanh nghiệp / người tiêu dùng”. Trên thực tế, định nghĩa này hầu như không có ý nghĩa thực thi bởi cũng giống như các chế định về hạn chế cạnh tranh trong Luật Cạnh tranh 2004, chế định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh lựa chọn việc liệt kê các hành vi (theo miêu tả bên ngoài, bề mặt hành vi) theo danh sách đóng thay vì xác định hành vi thông qua khái niệm bản chất. Và như đã đề cập, do pháp luật Việt Nam lựa chọn quy định về các hành vi này cả trong pháp luật cạnh tranh lẫn các pháp luật chuyên ngành, nên hầu như mỗi hành vi cạnh tranh không lành mạnh đều đang chịu cơ chế áp dụng của ít nhất hai hệ thống pháp luật khác nhau (xem Bảng 3.6).

Bảng 3.6. Các quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong Luật Cạnh tranh và các pháp luật chuyên ngành

Hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong Luật Cạnh tranh	Pháp luật chuyên ngành quy định về cùng hành vi
Chỉ dẫn gây nhầm lẫn	Pháp luật sở hữu trí tuệ³³ Pháp luật thương mại³⁴ Pháp luật về dược phẩm³⁵
Xâm phạm bí mật kinh doanh	Pháp luật về sở hữu trí tuệ³⁶ Pháp luật dân sự³⁷
Ép buộc trong kinh doanh	Pháp luật thương mại³⁸ Pháp luật dân sự³⁹ Pháp luật về doanh nghiệp⁴⁰ Pháp luật về bảo vệ người tiêu dùng⁴¹
Gièm pha doanh nghiệp khác	Pháp luật dân sự⁴² Pháp luật quảng cáo⁴³ Pháp luật chuyên ngành khác
Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác	Pháp luật thương mại⁴⁴ Pháp luật dân sự⁴⁵ Pháp luật về doanh nghiệp⁴⁶ Pháp luật chuyên ngành khác
Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh	Pháp luật quảng cáo⁴⁷ (trong đó có quảng cáo chuyên ngành trong các lĩnh vực nhất định như dược phẩm, thực phẩm, đồ uống...) Pháp luật thương mại⁴⁸ Pháp luật dân sự⁴⁹ Pháp luật chuyên ngành khác
Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh	Pháp luật thương mại⁵⁰ Pháp luật dân sự⁵¹ Pháp luật quảng cáo⁵²
Bán hàng đa cấp	Không có

Nguồn: Tổng hợp bởi nhóm nghiên cứu từ các văn bản pháp luật có liên quan.

Xét về mặt nội dung, phân tích pháp lý cho thấy các hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong Luật Cạnh tranh cơ bản là có miêu tả bề ngoài cũng như bản chất giống như trong pháp luật chuyên ngành liên quan⁵³. Trong phần lớn các trường hợp⁵⁴, các hành vi quy định tại pháp luật chuyên ngành rộng hơn, bao trùm các hành vi liệt kê trong Luật Cạnh tranh về cả hai khía cạnh: loại hành vi và mục tiêu của hành vi. Hành vi trong Luật Cạnh tranh được miêu tả chi tiết, do đó hẹp hơn hành vi tương tự trong pháp luật chuyên ngành, nơi quy định về hành vi theo các định nghĩa rộng, hoặc các nguyên tắc điều chỉnh hành vi mang tính bao trùm. Và hành vi trong Luật Cạnh tranh chỉ bị coi là vi phạm chỉ khi gây thiệt hại cho Nhà nước / doanh nghiệp / người tiêu dùng; trong khi đó, hành vi tương ứng trong pháp luật chuyên ngành được nhìn từ khía cạnh bản chất, do đó mọi hành vi trái quy định của pháp luật đều bị xem là vi phạm mà không cần quan tâm tới mục tiêu cũng như hệ quả của hành vi.

Tuy nhiên, riêng với trường hợp hành vi bán hàng đa cấp bất chính, hành vi này hiện chỉ được quy định trong pháp luật cạnh tranh (với tính chất là hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong Luật Cạnh tranh và hành vi thương mại thông thường trong Nghị định 110/2005/NĐ-CP về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp). Nó không được quy định ở bất kỳ pháp luật chuyên ngành nào. Về bản chất và miêu tả hành vi bán hàng đa cấp, có thể thấy đây là hành vi thương mại thông thường (một phương thức bán hàng) mà không đương nhiên là hành vi cạnh tranh không lành mạnh thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Nói cách khác, “bán hàng đa cấp” lẽ ra phải được quy định trong pháp luật thương mại thay vì pháp luật cạnh tranh (trừ các hành vi bán hàng đa cấp bất chính - biến thể của hành vi bán hàng đa cấp có biểu hiện cạnh tranh không lành mạnh).

Xét về phạm vi áp dụng, do có sự chồng lấn giữa Luật Cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, về lý thuyết, việc xử lý được triển khai theo hướng hành vi vi phạm quy định của pháp luật nào sẽ chịu biện pháp xử lý của pháp luật đó, trường hợp hành vi cùng lúc được quy định bởi pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành (đây là trường hợp phổ biến, lý do như đã đề cập) thì có thể áp dụng cả hai hệ thống pháp luật.

Đánh giá

Cách Việt Nam lựa chọn theo kiểu “lưỡng tính” quy định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong cả Luật Cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành như hiện nay có những ưu điểm nhất định. Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được tập hợp, được gọi tên cụ thể, được liệt kê chi tiết và điều chỉnh riêng từ góc độ cạnh tranh. Điều này giúp cho yếu tố bảo vệ cạnh tranh được nhấn mạnh hơn bởi các pháp luật chuyên ngành thường chỉ đề cập tới các nguyên tắc chung hoặc nhìn nhận hành vi từ các khía cạnh chuyên ngành.

Thực tế xử lý các vi phạm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh của cơ quan quản lý về cạnh tranh cũng cho thấy việc quy định tập trung và minh thị này cho phép kiểm soát tốt hơn các hành vi này. Các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh được cơ quan quản lý cạnh tranh điều tra xử lý đều được thống kê, không có thống kê cụ thể nào về các hành vi vi phạm từ góc độ cạnh tranh tại các văn bản pháp luật chuyên ngành khác. Trong bối cảnh môi trường cạnh tranh còn non trẻ như của Việt Nam, việc nhận dạng một cách chi tiết, rõ ràng và tập trung các hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hình thức chỉ dẫn tốt cho thị trường và hành vi của các chủ thể cạnh tranh, qua đó góp phần tăng tính minh bạch của môi trường kinh doanh.

Tuy nhiên, việc cùng lúc quy định về các hành vi giống nhau về bản chất trong các hệ thống pháp luật khác nhau, với cách xử lý khác nhau, cũng gây ra những khó khăn nhất định. Chẳng hạn, đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh được đồng thời quy định minh thị ở Luật Cạnh tranh và Luật Sở hữu trí tuệ, việc áp dụng đồng thời các quy định dẫn tới tình trạng cùng một hành vi nhưng có thể bị xử lý hai lần, theo hai cách khác nhau⁵⁵. Liên quan tới hành vi “bán hàng đa cấp”, việc quy định về một hành vi thương mại thông thường trong chế định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh dẫn tới cách hiểu nhầm về bản chất cũng như khung khổ và ứng xử pháp luật đối với hành vi này (một hành vi cạnh tranh vốn là hợp pháp lại bị xem như hành vi tiêu cực, phản cạnh tranh). Ngoài ra còn có một số trường hợp khác, tuy có thể không chồng lấn hoàn toàn về phạm vi quy định (pháp luật chuyên ngành chỉ quy định về hành vi chuyên ngành, còn pháp luật cạnh tranh quy định về hành vi tương tự nhưng ở góc độ cạnh tranh), nhưng việc để tồn tại nhiều hệ thống pháp luật cùng quy định về các hành vi tương tự nhau cũng làm nảy sinh các bất cập tất yếu như có sự “vênh” về miêu tả hành vi giữa các pháp luật khác nhau, sự bất bình đẳng trong cách xử lý các hành vi gần giống nhau nhưng thuộc các quy định pháp luật khác nhau và cả việc áp dụng cùng lúc nhiều quy định cho cùng một hành vi.

3.3.1.3. Chế định về các hành vi ảnh hưởng đến cạnh tranh của các cơ quan nhà nước

Như đã đề cập, khác với hầu hết các hệ thống pháp luật cạnh tranh trên thế giới, pháp luật cạnh tranh Việt Nam có thêm một chế định về những hành vi ảnh hưởng/làm phương hại đến cạnh tranh của các cơ quan nhà nước bị cấm. Điều này có lẽ xuất phát từ thực tế ở Việt Nam trong quá trình chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hóa sang nền kinh tế thị trường, nhiều cơ quan nhà nước vẫn sử dụng các mệnh lệnh hành chính để can thiệp vào các giao dịch thương mại bình thường của doanh nghiệp, qua đó tác động trực tiếp lên hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp, làm méo mó môi trường cạnh tranh trong những trường hợp cụ thể.

Khung khổ pháp luật về các hành vi ảnh hưởng tới cạnh tranh của các cơ quan nhà nước

Khác với các chế định nói trên, pháp luật cạnh tranh Việt Nam lựa chọn cách thức liệt kê theo danh sách mở các hành vi ảnh hưởng tới cạnh tranh của các cơ quan nhà nước bị cấm tại Điều 6 của Luật Cạnh tranh. Có ba hành vi được liệt kê là bị cấm đối với các cơ quan nhà nước, bao gồm: (i) hành vi “buộc doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân phải mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ với doanh nghiệp được cơ quan này chỉ định, trừ hàng hoá, dịch vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước hoặc trong trường hợp khẩn cấp theo quy định của pháp luật”; (ii) hành vi “phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp”; và (iii) hành vi “ép buộc các hiệp hội ngành nghề hoặc các doanh nghiệp liên kết với nhau nhằm loại trừ, hạn chế, cản trở các doanh nghiệp khác cạnh tranh trên thị trường”. Ngoài ra còn có một điều khoản “quét”, được trình bày theo cách định nghĩa, nhằm bao quát các hành vi còn lại: hành vi “cản trở hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp”.

Đánh giá

Bởi đây là một chế định khá đặc trưng của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, nhằm xử lý những bất cập riêng có của nền kinh tế Việt Nam liên quan tới vấn đề cạnh tranh, nên về mặt thực tiễn, chế định này có giá trị và ý nghĩa quan trọng nhằm hỗ trợ cho việc bảo vệ và duy trì một môi trường cạnh tranh bình đẳng giữa các doanh nghiệp trước khả năng can thiệp phản cạnh tranh từ phía các cơ quan nhà nước trong bối cảnh cụ thể của Việt Nam. Tuy nhiên, chế định này có ít nhất hai bất cập sau đây.

Thứ nhất, liên quan tới điều khoản “quét”, dù đây có thể đươc xem là ưu điểm của chế định này so với tất cả các chế định còn lại trong Luật Cạnh tranh, nhưng để thực hiện được mục tiêu này, điều khoản quét phải đảm bảo nêu đúng bản chất của hành vi hướng tới. Đây là điều mà điều khoản quét trong chế định này của Luật Cạnh tranh chưa làm được. Cụ thể, thay vì định nghĩa để bao trùm các hành vi ảnh hưởng đến cạnh tranh của doanh nghiệp từ phía các cơ quan nhà nước thì điều khoản quét này lại định nghĩa quá rộng, bao gồm tất cả các hành vi “cản trở hoạt động kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp” mà không thực sự hướng tới khía cạnh “ảnh hưởng tới cạnh tranh” của hành vi. Cách quy định quá rộng này thực chất đã làm loãng chế định này.

Thứ hai, liên quan tới tình hình thực thi, mặc dù chế định này được thiết kế riêng để xử lý các hiện tượng phát sinh trong thực tiễn cạnh tranh Việt Nam, dường như việc áp dụng chế định này trên thực tế còn rất hạn chế, một phần là do chế định này quá rộng như đã nói ở trên, một phần khác là do chưa nhận được sự quan tâm đúng mức của các cơ quan nhà nước liên quan (bao gồm cả cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh).

Cụ thể, trong Nghị định hướng dẫn Luật Cạnh tranh không có bất kỳ hướng dẫn chi tiết nào về chế định này. Trong báo cáo hàng năm của Cục Quản lý Cạnh tranh - Bộ Công thương về việc thực thi pháp luật cạnh tranh không có phần đánh giá về việc thực thi chế định này. Một mặt, điều này cho thấy từ góc độ nhà nước, hiện không có thống kê nào về hiện trạng tuân thủ cũng như vi phạm pháp luật của các cơ quan nhà nước trong lĩnh vực này. Mặt khác, đây cũng là một tín hiệu thể hiện hiệu quả thực tế thấp của chế định này (cả với các cơ quan nhà nước phải thực thi lẫn với cơ quan nhà nước quản lý việc thực thi này).

Trong khi đó, trên thực tế, các phương tiện thông tin đại chúng vẫn đưa với tần suất khá dày các ví dụ/vụ việc về tình trạng cơ quan nhà nước can thiệp, tác động vào cạnh tranh của doanh nghiệp theo các hình thức khác nhau.

Hộp 3.3. Về việc khuyến nghị sử dụng một số nhãn hiệu thuốc bảo vệ thực vật

Trong khoảng thời gian tháng 9-10/2015, báo chí Việt Nam liên tục đưa tin về tình trạng các cơ quan chức năng của một số địa phương hướng dẫn, khuyến nghị nông dân chỉ sử dụng một số nhãn hiệu thuốc bảo vệ thực vật của một số doanh nghiệp nhất định (Danh mục thuốc bảo vệ thực vật trong Hướng dẫn của Chi cục Bảo vệ thực vật tỉnh Phú Thọ, Hướng dẫn sử dụng thuốc bảo vệ thực vật của Trạm khuyến nông huyện Quỳnh Lưu, tỉnh Thái Bình). Tình hình cũng tương tự như vậy với Chi cục Bảo vệ thực vật ở Nam Định. Thậm chí ở tỉnh Phú Thọ, các Trung tâm khuyến nông của các huyện còn trực tiếp bán các loại thuốc bảo vệ thực vật được khuyến nghị cho nông dân tại ruộngvào các kỳ phun thuốc bảo vệ thực vật.

Và mặc dù người nông dân không bị bắt buộc phải mua các loại thuốc bảo vệ thực vật được khuyến nghị, nhưng việc Chi cục bảo vệ thực vật, Trung tâm khuyến nông, các cơ quan nhà nước mà người nông dân hoàn toàn tin tưởng, đưa ra các khuyến nghị như vậy, thậm chí là cùng với doanh nghiệp được nêu tên tới tận nơi hướng dẫn cách sử dụng cho người nông dân, trên thực tế đã khiến hầu hết nông dân (80-90%) thực hiện theo các khuyến nghị này.

Hiện tượng này khiến các doanh nghiệp có các nhãn hiệu thuốc bảo vệ thực vật không nằm trong Danh mục khuyến nghị của cơ quan có thẩm quyền hầu như không thể bán được các sản phẩm của mình, kéo theo sự sụt giảm trong hiệu quả kinh doanh của các đại lý bán thuốc bảo vệ thực vật. Từ đó tạo ra tình trạng cạnh tranh không lành mạnh giữa các chủ thể có liên quan theo hướng bất lợi cho các chủ thể kinh doanh sản phẩm không được cơ quan nhà nước có thẩm quyền khuyến nghị (một hình thức khác của “buộc” sử dụng).

Hiện tượng này rõ ràng là vi phạm các khoản 1 và 2 Điều 5 Luật Cạnh tranh (theo đó cơ quan nhà nước - mà ở đây là Chi cục bảo vệ thực vật, Trung tâm khuyến nông) bị cấm không được “buộc tổ chức, cá nhân phải mua hàng hóa với doanh nghiệp được cơ quan này chỉ định” cũng như cấm không được “phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp”.

Mặc dù vậy, chưa có bất kỳ thống kê nào về các biện pháp xử lý những vi phạm khá minh thị này của các cơ quan có thẩm quyền liên quan.

Nguồn: Thu thập thông tin bởi nhóm nghiên cứu.

Hộp 3.4. Chính sách khuyến khích tiêu thụ sản phẩm của địa phương

Ngày 4/3/2015, UBND huyện Cẩm Xuyên, tỉnh Hà Tĩnh có Công văn số 199/UBND-VHTT về việc đẩy mạnh sử dụng tiêu thụ sản phẩm bia Sài Gòn gửi tới UBND các xã, thị trấn, Phòng Văn hóa-Thông tin-Kinh tế-Hạ tầng; Đài Truyền thanh-Truyền hình huyện; Ban Quản lý khu du lịch Thiên Cầm; giám đốc các khách sạn, nhà nghỉ, nhà hàng; chủ các cơ sở kinh doanh dịch vụ, trong đó có yêu cầu các đối tượng này “khuyến khích, vận động các khách hàng ưu tiên tiêu thụ các sản phẩm sản xuất trong tỉnh, trong đó có bia Sài Gòn - Hà Tĩnh”.

Trên thực tế, đây không phải lần đầu tiên hiện tượng khuyến khích sử dụng sản phẩm của doanh nghiệp địa phương được biết tới. Trước đây đã có nhiều hiện tượng cơ quan địa phương yêu cầu chỉ sử dụng nước giải khát của doanh nghiệp tỉnh nhà trong các hoạt động của các cơ quan chính quyền, chỉ được sử dụng xi-măng tỉnh nhà trong đầu tư xây dựng cơ bản bằng ngân sách nhà nước tại tỉnh...

Nguồn: Thu thập thông tin bởi nhóm nghiên cứu.

3.3.2. Các thiết chế thực thi pháp luật cạnh tranh và thực tiễn hoạt động tại Việt Nam

Giống như đa phần các quốc gia khác, pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam có một hệ thống thiết chế thực thi riêng bên cạnh các thiết chế thực thi chung (thanh tra, tòa án...) cho các pháp luật kinh doanh khác. Hệ thống thiết chế này thường bao gồm các cơ quan nhà nước vừa có chức năng quản lý nhà nước về lĩnh vực cạnh tranh (bao gồm việc ban hành chính sách, pháp luật và tổ chức thực hiện chính sách, pháp luật trong lĩnh vực quản lý của mình) vừa có chức năng như cơ quan tố tụng để xử lý các vụ việc cạnh tranh trong phạm vi thẩm quyền của mình. Tùy thuộc vào lựa chọn của từng nước, các cơ quan này có thể là các cơ quan thuộc nhánh hành pháp, lập pháp hoặc tòa án hoặc bao gồm đồng thời các cơ quan thuộc các nhánh khác nhau.

Trên thế giới không có một mô hình chung về cách thiết kế các thiết chế thực thi pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, thường có hai mô hình phổ biến sau đây: (i) Mô hình hành chính, tại đó cơ quan cạnh tranh điều tra và ban hành quyết định về hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của chủ thể liên quan, với các chế tài xử phạt và/hoặc biện pháp khắc phục hậu quả; và (ii) Mô hình công tố, tại đó cơ quan cạnh tranh chỉ điều tra, còn thẩm quyền ra quyết định về hành vi vi phạm cũng như các chế tài xử phạt/biện pháp khắc phục hậu quả là tòa án.

Mỹ là quốc gia theo mô hình hành chính với sự tham gia của hai cơ quan hành chính vào quá trình thực thi hệ thống pháp luật cạnh tranh (ba luật bao gồm Luật Sherman, Luật FTC, Luật Clayton và các văn bản pháp quy liên quan): Ủy ban Thương mại Liên bang (FTC) và Bộ Tư pháp Hoa Kỳ (DOJ). Cơ quan đầu là cơ quan duy nhất thực thi Luật FTC (về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh); các vụ điều tra do FTC thực hiện chỉ xuất phát thuần túy từ quyết định của cơ quan này (trên cơ sở các báo cáo hay thông tin mà cơ quan này tập hợp được - tổ chức, cá nhân không được phép đệ đơn yêu cầu FTC điều tra vụ việc). Trên thực tế, cơ quan này thường tập trung thực thi các lĩnh vực gắn trực tiếp tới người tiêu dùng (chăm sóc sức khỏe, dược phẩm, các ngành nghề dịch vụ chuyên môn, thực phẩm, năng lượng, máy tính, dịch vụ Internet). Trong khi đó, cơ quan sau, cùng với FTC, tham gia vào việc thực thi pháp luật cạnh tranh (chủ yếu trong các lĩnh vực cạnh tranh quy định ngoài Luật FTC). DOJ là đơn vị duy nhất có thẩm quyền điều tra các vụ việc cạnh tranh bị xếp vào diện hình sự và thẩm quyền xem xét các vụ việc hạn chế cạnh tranh trong các lĩnh vực như viễn thông, ngân hàng, đường sắt, hàng không.

Trong khi đó, Australia lại là quốc gia theo mô hình công tố, với sự tham gia của cả cơ quan hành chính và cơ quan tư pháp vào quá trình xử lý vụ việc cạnh tranh. Ủy ban cạnh tranh và người tiêu dùng Australia (ACCC) là một cơ quan nhà nước độc lập, có vai trò là cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh. Trong xử lý vụ việc cạnh tranh, ACCC chịu trách nhiệm tiến hành điều tra vụ việc nhưng không có thẩm quyền ra quyết định cuối cùng về vụ việc (mặc dù cơ quan này vẫn có quyền ban hành các quyết định hành chính trong quá trình điều tra vụ việc cạnh tranh). Trong khi đó, Tòa án cạnh tranh của Australia có thẩm quyền xử lý các vụ việc liên quan tới cạnh tranh trên các khía cạnh: (i) ra quyết định trong vụ việc cạnh tranh do ACCC điều tra và đệ trình đề xuất; và (ii) ra quyết định xử lý khiếu kiện đối với các quyết định hành chính của ACCC.

Việt Nam thực tế là đang theo mô hình thứ nhất (mô hình mà ở đó cơ quan hành chính có thẩm quyền đầy đủ trong việc giải quyết các vụ việc cạnh tranh). Cách thức thiết kế về thẩm quyền và tổ chức của các thiết chế thực thi này có ảnh hưởng đáng kể tới hiệu quả thực thi pháp luật cạnh tranh cũng như duy trì môi trường cạnh tranh trong nền kinh tế. Dưới đây chúng tôi sẽ trình bày chi tiết thiết chế thực thi pháp luật cạnh tranh của Việt Nam cũng như hiệu quả thực tiễn của mô hình này.

3.3.2.1. Thiết chế thực thi pháp luật cạnh tranh

Cơ quan hành chính có thẩm quyền

Hệ thống các thiết chế thực thi pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam được quy định trong Luật Cạnh tranh và Nghị định 06/2006/NĐ-CP, bao gồm Cục Quản lý Cạnh tranh, Hội đồng cạnh tranh, và Bộ trưởng Bộ Công thương/ Thủ tướng Chính phủ. Thẩm quyền giải quyết các vụ việc cạnh tranh của các cơ quan này được liệt kê trong Bảng 3.7.

Trong hệ thống các cơ quan hành chính này, Cục Quản lý Cạnh tranh đóng vai trò cốt lõi trong thực thi pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam. Về mặt tổ chức, Cục Quản lý Cạnh tranh là một cơ quan hành chính hoạt động thường xuyên, trực thuộc Bộ Công thương. Về mặt thẩm quyền, Cục Quản lý Cạnh tranh hiện là đơn vị “lưỡng tính” vừa thực hiện chức năng hành chính (quản lý nhà nước), vừa thực hiện chức năng tố tụng (điều tra và xử lý vi phạm). Từ góc độ quản lý hành chính nhà nước liên quan tới lĩnh vực cạnh tranh, cơ quan này có thẩm quyền xây dựng và thực thi pháp luật cạnh tranh, tổ chức thực hiện thủ tục hành chính về miễn trừ đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (thẩm định hồ sơ trình cơ quan có thẩm quyền quyết định), tổ chức thực hiện thủ tục hành chính về tập trung kinh tế (thẩm định hồ sơ, ra quyết định liên quan). Còn từ góc độ tố tụng, cơ quan này có thẩm quyền (i) thụ lý, điều tra, ra quyết định xử lý đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh khác; và (ii) thụ lý, tổ chức điều tra các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh.

Trong khi đó, Hội đồng cạnh tranh, theo quy định của pháp luật cạnh tranh, là cơ quan do Chính phủ thành lập, gồm từ 11 đến 15 thành viên do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm theo đề nghị của Bộ trưởng Bộ Công thương. Thực thi quy định này, theo Quyết định số 843/QĐ-TTg của Thủ tướng thì Hội đồng này bao gồm 11 thành viên, phần lớn là các cán bộ kiêm nhiệm đại diện cho các Bộ ngành có liên quan. Đối với mỗi vụ việc, Hội đồng này sẽ cử ra 07 thành viên để thành lập Hội đồng vụ việc (cho riêng vụ việc đó). Theo cách thức tổ chức này thì Hội đồng cạnh tranh không phải là cơ quan hoạt động thường xuyên, tất cả các thành viên đều hoạt động kiêm nhiệm. Tuy nhiên, Hội đồng có một Ban Thư ký với 7-9 nhân viên làm việc chuyên trách để giúp việc cho Hội đồng.

Về thẩm quyền, khác với Cục Quản lý Cạnh tranh, Hội đồng Cạnh tranh không thực hiện nhiệm vụ quản lý nhà nước về cạnh tranh mà chỉ có chức năng “tố tụng” với nhiệm vụ đưa ra các quyết định xử lý, giải quyết khiếu nại liên quan tới vụ việc hạn chế cạnh tranh (trên cơ sở kết quả điều tra của Cục Quản lý Cạnh tranh).

Cuối cùng trong hệ thống hành chính này, Bộ trưởng Bộ Công thương có thẩm quyền quyết định cho hưởng miễn trừ đối với các trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đáp ứng yêu cầu hưởng miễn trừ. Còn Thủ tướng Chính phủ có thẩm quyền quyết định cho hưởng miễn trừ đối với tập trung kinh tế.

Bảng 3.7. Thẩm quyền giải quyết các vụ việc cạnh tranh

*Loại vụ việc cạnh tranh*	*Cục Quản lý Cạnh tranh*	*Hội đồng Cạnh tranh*	*Bộ trưởng Công thương*	*Thủ tướng Chính phủ*
Vụ việc cạnh tranh không lành mạnh	(Thụ lý đơn khiếu nại)⁵⁶ Điều tra Ra quyết định xử lý	-	-	-
Vụ việc hạn chế cạnh tranh (thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, hành vi lạm dụng ví trí độc quyền/thống lĩnh thị trường, tập trung kinh tế)	(Thụ lý đơn khiếu nại) Thụ lý Điều tra	Ra quyết định xử lý	-	-
Miễn trừ đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh	Thụ lý hồ sơ đề nghị miễn trừ Xem xét hồ sơ		Ra quyết định miễn trừ
Miễn trừ đối với các hành vi tập trung kinh tế	Thụ lý hồ sơ đề nghị miễn trừ Xem xét hồ sơ			Ra quyết định miễn trừ

Nguồn: Tổng hợp bởi nhóm nghiên cứu.

Cơ quan thực thi pháp luật thông thường (Tòa án)

Theo thẩm quyền được quy định trong Bộ luật tố tụng dân sự và pháp luật về tòa án, tòa án các cấp có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp liên quan tới pháp luật cạnh tranh ở hai góc độ. Tòa hành chính có thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện đối với các quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh của cơ quan hành chính liên quan (Cục Quản lý Cạnh tranh, Hội đồng Cạnh tranh, Bộ trưởng Bộ Công thương, Thủ tướng Chính phủ). Và Tòa dân sự, thương mại có thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện của tổ chức, cá nhân về các tranh chấp liên quan tới việc áp dụng pháp luật cạnh tranh (chủ yếu là các tranh chấp đòi bồi thường do hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của doanh nghiệp gây thiệt hại cho tổ chức, cá nhân).

Theo quy định của pháp luật cạnh tranh, việc xử lý hành chính đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh hoặc hạn chế cạnh tranh gây thiệt hại được giao cho cơ quan quản lý cạnh tranh và các cơ quan liên quan (thiết chế xử lý vi phạm riêng của pháp luật cạnh tranh). Tuy nhiên, đây là cơ chế xử lý hành chính, với biện pháp xử lý là các biện pháp thuần túy hành chính, không cho phép tổ chức, cá nhân bị vi phạm đòi bồi thường thiệt hại hoặc bảo vệ các lợi ích cụ thể của mình bị ảnh hưởng bởi hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của tổ chức, cá nhân khác. Hơn nữa, bản thân pháp luật cạnh tranh cũng không loại trừ thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Tòa án đối với các quyền và nghĩa vụ quy định trong pháp luật cạnh tranh.

Vì vậy, có thể nói, Tòa án các cấp ở Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện liên quan tới pháp luật cạnh tranh. Đây thực tế cũng là thông lệ chung ở hầu hết các nước, kể cả các nước theo mô hình hành chính hay mô hình công tố.

Ví dụ, ở Hoa Kỳ, nước theo mô hình hành chính, Tòa án có thẩm quyền xử lý vụ việc liên quan tới pháp luật cạnh tranh ở hai góc độ: các khiếu kiện hành chính đối với các quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh của FTC, DOJ, và các khiếu kiện dân sự, thương mại của các tổ chức, cá nhân đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Trên thực tế, phần lớn các vụ việc khiếu kiện dân sự là kiện đòi bồi thường thiệt hại phát sinh từ các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của Luật Sherman và Luật Clayton. Tuy nhiên, khác với Việt Nam, thẩm quyền của tòa án tại Mỹ đối với các vụ việc/tranh chấp liên quan tới pháp luật cạnh tranh là rất minh thị (chứ không bị hiểu nhầm như ở Việt Nam) và việc sử dụng tòa án để bảo vệ các lợi ích của tổ chức cá nhân căn cứ vào pháp luật cạnh tranh ở Mỹ rất phổ biến.

Ở Australia, nước theo mô hình công tố, ngoài việc Tòa án cạnh tranh có thẩm quyền ra quyết định trong các vụ việc cạnh tranh mà ACCC đệ trình, các Tòa án thông thường của Australia vẫn có thẩm quyền xử lý các vụ tranh chấp khiếu kiện bởi các tổ chức, cá nhân liên quan tới bồi thường thiệt hại từ hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh.

Về quy trình xử lý vụ việc

Theo Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành thì hiện có ba quy trình riêng rẽ để xử lý ba nhóm vụ việc cạnh tranh. Thứ nhất là quy trình xử lý vụ việc cạnh tranh không lành mạnh, thuộc thẩm quyền hoàn toàn của Cục Quản lý Cạnh tranh. Thứ hai là quy trình xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh (thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, hành vi lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường, tập trung kinh tế), với sự tham gia của Cục Quản lý Cạnh tranh (thụ lý, điều tra) và Hội đồng Cạnh tranh (ra quyết định xử lý vụ việc). Và cuối cùng là quy trình xử lý vụ việc miễn trừ (thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế), với sự tham gia của Cục Quản lý Cạnh tranh (đơn vị thụ lý, xem xét) và Bộ trưởng Công thương (đối với miễn trừ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh) hoặc Thủ tướng Chính phủ (đối với miễn trừ tập trung kinh tế).

Hình 3.1. Quy trình xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh

Nguồn: Cục Quản lý Cạnh tranh.

Phân tích các yếu tố của quy trình xử lý vụ việc cạnh tranh cho thấy quy trình này vừa mang tính chất quy trình xử lý vi phạm hành chính lại vừa có yếu tố của quy trình xử lý khiếu kiện. Nói cách khác, đây là quy trình “bán tố tụng”. Tính hành chính của quy trình này được thể hiện bởi ba đặc điểm. Thứ nhất, các vụ việc bắt đầu bằng các phương thức hành chính. Khác với các thủ tục tố tụng thuần túy, các vụ việc cạnh tranh xử lý theo các quy trình của pháp luật cạnh tranh không bắt đầu bằng các đơn kiện mà bằng các hành vi hành chính như các quyết định hành chính của cơ quan hành chính (Cục Quản lý Cạnh tranh), đơn khiếu nại của tổ chức, cá nhân, hoặc hồ sơ đề nghị hành chính của doanh nghiệp. Thứ hai, toàn bộ quy trình được thực hiện bởi cơ quan hành chính nhà nước. Cụ thể, trong các quy trình này, các chủ thể dù là có chức năng điều tra hay xử lý vụ việc đều là các cơ quan hành chính nhà nước (không phải tòa án). Và cuối cùng, kết quả giải quyết vụ việc là các biện pháp hành chính (và có thể bị khiếu nại, khiếu kiện như mọi quyết định hành chính khác). Biện pháp xử lý vụ việc cạnh tranh đều là các biện pháp hành chính, bao gồm cảnh cáo, phạt tiền, thu hồi giấy phép, tịch thu tang vật, yêu cầu cơ cấu lại doanh nghiệp, cải chính công khai... Trong khi đó, các đặc điểm tố tụng của quy trình này lại được thể hiện trong trình tự xử lý với các bước tố tụng đặc trưng (các trình tự điều tra, các phiên điều trần). Tựu chung lại, quy trình xử lý vụ việc cạnh tranh trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện nay là phương thức để giải quyết về mặt hành chính các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh nhằm khôi phục lại trạng thái cạnh tranh công bằng, lành mạnh.

Tuy nhiên, phương thức này không thể được sử dụng bởi các tổ chức, cá nhân khi muốn đòi bồi thường thiệt hại mà mình phải chịu từ hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh của tổ chức, cá nhân khác. Để giải quyết các tranh chấp trong quá trình cạnh tranh giữa các tổ chức, cá nhân để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của mình thông qua đòi bồi thường thiệt hại dựa trên các quy định của pháp luật cạnh tranh thì các tổ chức, cá nhân vẫn phải sử dụng thủ tục tố tụng thông thường bởi tòa án. Về mặt pháp lý, pháp luật tố tụng dân sự của Việt Nam không hạn chế việc tổ chức, cá nhân khởi kiện ra tòa án đối với các tranh chấp liên quan tới pháp luật cạnh tranh. Mặc dù vậy, trên thực tế, dường như đang có sự nhầm lẫn về thiết chế giải quyết tranh chấp về cạnh tranh, theo đó mọi vi phạm pháp luật cạnh tranh bị hiểu nhầm là chỉ có thể giải quyết theo thủ tục tại cơ quan quản lý cạnh tranh (thủ tục hành chính) mà không thể kiện trực tiếp ra tòa án. Thậm chí nhiều chuyên gia trong lĩnh vực cạnh tranh cũng hiểu nhầm theo hướng này mặc dù về mặt pháp lý thì không có điều gì ngăn cản tổ chức, cá nhân khởi kiện ra tòa án căn cứ theo pháp luật cạnh tranh. Điều này dẫn tới hạn chế trong việc bảo vệ quyền của tổ chức, cá nhân theo pháp luật cạnh tranh (đặc biệt liên quan tới các hành vi cạnh tranh không lành mạnh).

3.3.2.2. Thực tiễn xử lý các vụ việc cạnh tranh ở Việt Nam

Thực tiễn xử lý vụ việc bởi cơ quan quản lý cạnh tranh

Các số liệu thực thi pháp luật cạnh tranh cho thấy dường như các thiết chế quản lý cạnh tranh đang hoạt động chưa thực sự hiệu quả. Cụ thể, theo Cục Quản lý Cạnh tranh, số lượng vụ việc hạn chế cạnh tranh (bao gồm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, hành vi lạm dụng vị trí độc quyền/thống lĩnh thị trường và tập trung kinh tế) từng được xem xét trong vòng 9 năm kể từ khi Luật Cạnh tranh có hiệu lực (từ 2006 đến 2014) chỉ là 78 vụ, trong khi số vụ thực sự bị điều tra theo thủ tục tố tụng hạn chế cạnh tranh chỉ bằng 1/8 số vụ được xem xét (8 vụ) và chỉ hơn một nửa số vụ bị điều tra là đi đến quyết định xử lý cuối cùng (5 vụ) (xem Bảng 3.8). Liên quan đến các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh, cũng theo Cục Quản lý Cạnh tranh, trong 6 năm (2009-2014), đã có tổng cộng 129 vụ khởi xướng điều tra hành vi cạnh tranh không lành mạnh, đạt trung bình khoảng 21 vụ/năm (xem Bảng 3.8)⁵⁷.

Bảng 3.8. Số liệu thống kê các vụ việc hạn chế cạnh tranh được xem xét bởi Cục Quản lý Cạnh tranh giai đoạn 2006-2014

Giai đoạn xử lý	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013	2014	Tổng
Điều tra tiền tố tụng	5	3	7	7	10	10	14	12	10	78
Khởi xướng điều tra	0	1	1	1	1	2	1	0	1	8
Quyết định xử lý	0	0	0	1	2	0	0	1	1	5

Nguồn: Báo cáo thường niên 2014 - Cục Quản lý Cạnh tranh⁵⁸.

Bảng 3.9. Số liệu thống kê các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh được khởi xướng điều tra bởi Cục Quản lý Cạnh tranh giai đoạn 2009-2014

*Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh*	*2009*	*2010*	*2011*	*2012*	*2013*	*2014*	*Tổng*
Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh	5	20	33	37	2
Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh	2	2
Gièm pha doanh nghiệp khác	4	1	2
Chỉ dẫn gây nhầm lẫn		1
Bán hàng đa cấp bất chính	3	4	1	3	1
Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác				1
Tổng theo năm	14	28	36	41	3	7	129

Nguồn: Các Báo cáo thường niên 2013 và 2014 - Cục Quản lý Cạnh tranh.

Nhìn vào các số liệu thống kê này, chúng ta có thể thấy một số vấn đề sau đây.

Thứ nhất, số lượng các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh bị điều tra/xử lý ít một cách bất thường. Tuy số vụ “có dấu hiệu” hạn chế cạnh tranh dưới các hình thức khác nhau, dẫn tới việc Cục Quản lý Cạnh tranh thấy cần thiết phải tiến hành điều tra tiền tố tụng, có thể đã tăng lên theo thời gian, nhưng số vụ được chính thức điều tra chỉ chiếm 10% số vụ điều tra tiền tố tụng, trung bình chưa đầy 01 vụ điều tra một năm. Số vụ đi đến quyết định cuối cùng lại chỉ còn 5 vụ trong 9 năm, tức cứ hai năm mới có một vụ việc cạnh tranh đi đến quyết định xử lý cuối cùng (mà điều này cũng không có nghĩa là quyết định xử lý cuối cùng đó kết luận có vi phạm).

Liên quan tới các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh, trong so sánh với các vụ việc hạn chế cạnh tranh, thì các vụ việc nhóm này có số lượng được khởi xướng điều tra cao hơn hẳn. Tuy vậy, xu hướng này không bền vững theo thời gian. Có thể nhìn thấy xu hướng tăng đột biến trong giai đoạn 2011-2012 nhưng lại giảm đột ngột trong giai đoạn 2013-2014. Số lượng các vụ điều tra chính thức các hành vi cạnh tranh không lành mạnh (21 vụ/năm) có thể coi là nhiều so với số các vụ hạn chế cạnh tranh bị điều tra. Nhưng đây cũng không phải là hiện tượng đáng ngạc nhiên bởi các hành vi cạnh tranh không lành mạnh có cấu thành đơn giản, thực hiện đơn lẻ, dễ thực hiện và cũng dễ nhận diện hơn nhiều so với các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Với đặc điểm là một nền kinh tế đang phát triển, chuyển đổi mạnh mẽ sang nền kinh tế thị trường, số liệu về các vụ bị điều tra chính thức và/hoặc tuyên bố là vi phạm cạnh tranh này của Việt Nam có gì đó bất thường. Số lượng quá ít các vụ việc này dường như mâu thuẫn với thực tiễn cạnh tranh ngày càng mạnh mẽ hơn, kết quả của quá trình hội nhập ngày càng sâu của Việt Nam vào nền kinh tế thế giới. Trong so sánh với nhiều nước khác thì những số liệu thống kê này bất thường hơn nữa. Chẳng hạn, số vụ việc hạn chế cạnh tranh bị xử lý vi phạm tại Hàn Quốc có xu hướng tăng dần từ mức khoảng 50 vụ/năm lên mức 150-250 vụ/năm, đặc biệt lên tới 300 vụ vào năm 2007. Số vụ việc bị nghi ngờ cấu kết bị Cơ quan xử lý cạnh tranh của Hàn Quốc điều tra cũng xấp xỉ ở mức 30-40 vụ/năm. Tương tự, tại Nhật Bản, tuy số vụ việc hạn chế cạnh tranh bị xử lý vi phạm có xu hướng giảm trong giai đoạn 2003-2008, nhưng vẫn trên 80 vụ năm⁵⁹.

Số lượng thống kê thấp bất thường này chắc chắn không phản ánh sự hoàn hảo của môi trường cạnh tranh ở Việt Nam, đặc biệt là trong so sánh với các nước. Thay vào đó, điều này cho thấy một thực tế nhiều lo ngại: dường như các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong thực tiễn Việt Nam hầu như không bị xử lý, ít nhất là thông qua các thiết chế thực thi pháp luật cạnh tranh trong Luật Cạnh tranh. Điều này dẫn tới câu hỏi: Liệu các thiết chế cạnh tranh theo Luật Cạnh tranh có thực sự hiệu quả không? Từ đây, một loạt câu hỏi khác phát sinh như: Liệu có vấn đề vướng mắc nào từ góc độ của cơ quan quản lý cạnh tranh trong việc xử lý các vụ việc có liên quan tới các doanh nghiệp không (ví dụ doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp trực thuộc bộ ngành)? Liệu có cần thêm các thiết chế khác cùng tham gia vào việc thực thi pháp luật cạnh tranh để tăng hiệu quả thực thi⁶⁰?

Thứ hai, có một số lượng đáng kể các vụ việc nghi ngờ là hạn chế cạnh tranh nhưng lại không dẫn tới điều tra hạn chế cạnh tranh chính thức. Cụ thể, chỉ có khoảng 10% số vụ điều tra tiền tố tụng về hạn chế cạnh tranh được điều tra chính thức trong suốt 9 năm thi hành Luật Cạnh tranh. Còn về các vụ cạnh tranh không lành mạnh, năm 2014, trong số 22 vụ điều tra tiền tố tụng thì cũng chỉ có 7 vụ điều tra chính thức, chiếm chưa đầy một phần ba.

Theo logic thông thường thì một khi đã tiến hành điều tra tiền tố tụng, rõ ràng là cơ quan quản lý cạnh tranh đã có lý do nhất định để nghi ngờ các hành vi liên quan. Cũng theo logic này, nếu đã tiến hành điều tra tiền tố tụng, tức là khi cơ quan quản lý cạnh tranh đã bỏ ra một nguồn lực nhất định về thời gian và nhân lực cho việc này, cơ quan này sẽ không vì lý do thiếu nguồn lực hay các lý do khác để không bắt đầu điều tra chính thức. Do đó, việc có tới 90% vụ việc nghi ngờ hạn chế cạnh tranh, 70% vụ việc nghi ngờ cạnh tranh không lành mạnh kết thúc mà không có vụ điều tra chính thức nào được khởi xướng cho thấy dường như đây là dấu hiệu của việc pháp luật cạnh tranh chưa theo kịp thực tiễn.

Thực tế này khá trùng khớp với phân tích phía trên về khung khổ pháp luật liên quan tới các hành vi hạn chế cạnh tranh, theo đó việc quy định theo cách mô tả bề ngoài hành vi và liệt kê hành vi theo danh sách đóng sẽ hạn chế khả năng của cơ quan quản lý cạnh tranh trong việc tìm căn cứ để xác định và xử lý các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Do đó, câu hỏi đặt ra là: Pháp luật cạnh tranh làm căn cứ để xử lý hành vi vi phạm cạnh tranh và bảo vệ cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng đã thực sự phù hợp với thực tiễn cạnh tranh hay chưa?

Thứ ba, không có số liệu thống kê về các vụ việc vi phạm pháp luật cạnh tranh của cơ quan nhà nước. Trong các Báo cáo thường niên của Cục Quản lý Cạnh tranh, người ta không thấy có thông tin nào về số liệu cũng như tình hình vi phạm các quy định về hành vi bị cấm của các cơ quan nhà nước liên quan tới cạnh tranh. Tất nhiên, do cơ quan quản lý cạnh tranh không có thẩm quyền trong việc xử lý các vi phạm này nên có thể cơ quan này không thống kê được chính xác về số vụ vi phạm. Tuy nhiên, với tính chất là cơ quan quản lý về cạnh tranh, trong đó có chế định này, chắc chắn cơ quan này phải có những thông tin tổng thể về tình hình thực thi liên quan. Việc thiếu vắng các đánh giá bao quát về thực thi chế định này cho thấy trong quá trình thực thi và xử lý vi phạm pháp luật cạnh tranh nói chung, chế định này hầu như không được quan tâm theo dõi. Trong khi đó, như đã phân tích ở phần trên, đây là một chế định khá đặc thù của Việt Nam và rất có ý nghĩa trong bối cảnh nền kinh tế trong giai đoạn chuyển đổi với nhiều biểu hiện rơi rớt từ nền kinh tế kế hoạch hóa, trong đó có việc nhiều cơ quan nhà nước (đặc biệt là ở địa phương) có hành vi can thiệp vào hoạt động cạnh tranh bình thường của doanh nghiệp. Điều này đặt ra vấn đề cần phải có nhận thức đầy đủ hơn về vai trò của chế định này trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam.

Thực tiễn xử lý vụ việc bởi tòa án

Hiện không có số liệu thống kê nào về các vụ tranh chấp do vi phạm pháp luật cạnh tranh được xử lý bởi hệ thống tòa án Việt Nam. Điều này một phần xuất phát từ thông lệ thống kê vụ việc của các tòa án Việt Nam không theo các chế định pháp luật cụ thể (mà thường chỉ phân theo loại vụ việc dân sự, thương mại, hình sự hoặc theo một số chế định rất đặc thù như thừa kế, đất đai...).

Tuy nhiên, ngay cả khi có thống kê và được công khai, khó có thể kỳ vọng là số lượng các vụ việc liên quan tới pháp luật cạnh tranh được xử lý bởi hệ thống tòa án Việt Nam sẽ lớn bởi: (i) Hầu như không có thông tin nào trên các phương tiện thông tin đại chúng về các vụ việc vi phạm pháp luật cạnh tranh được xử lý bởi tòa án; (ii) Dường như đang có một sự hiểu nhầm khá phổ biến rằng vi phạm pháp luật cạnh tranh chỉ có thể được giải quyết duy nhất bởi các thiết chế xử lý vụ việc cạnh tranh trong pháp luật cạnh tranh và phần lớn các vụ việc cạnh tranh đều được xem xét bởi cơ quan quản lý cạnh tranh; và (iii) Tâm lý ít sử dụng tòa án cho các tranh chấp dân sự, thương mại của người Việt Nam (phương thức kiện ra tòa thường là phương thức cuối cùng được sử dụng khi các chủ thể không có bất kỳ biện pháp chính thức hay phi chính thức nào khác và bị bắt buộc phải bảo vệ lợi ích của mình).

Chú thích:

(1) Luật số 27/2004/QH11 ngày 03/12/2004 về Cạnh tranh.

(2) Nghị định 116/2005/NĐ-CP được ban hành ngay sau khi Luật Cạnh tranh được thông qua cuối năm 2004. Tháng 12/2011 Nghị định này được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 119/2011/NĐ-CP nhưng chỉ về một vài thủ tục hành chính trong tố tụng cạnh tranh. Do đó, xét về nhóm các quy định hướng dẫn Luật Cạnh tranh về nội dung thì vẫn chỉ có Nghị định 116/2005/NĐ-CP.

Bên cạnh đó, còn có Nghị định 110/2005/NĐ-CP về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp và Thông tư 19/2005/TT-BTM hướng dẫn thi hành Nghị định 11/2005/NĐ-CP cũng được xem là các văn bản hướng dẫn Luật Cạnh tranh nhưng chỉ về khía cạnh bán hàng đa cấp. Nhóm nghiên cứu đã quyết định không đưa nội dung này vào nội dung rà soát chung về môi trường cạnh tranh bởi đây là nhóm hoạt động thương mại đặc thù, khu biệt, không phản ánh môi trường cạnh tranh chung của Việt Nam như Luật Cạnh tranh hay Nghị định 116/2005/NĐ-CP.

(3) Nghị định số 71/2014/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Cạnh tranh về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh (thay thế cho Nghị định số 120/2005/NĐ-CP ngày 30 tháng 9 năm 2005 của Chính phủ).

(4) Nghị định số 05/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 09/01/2006 về việc thành lập và quy định chức năng, nhiệm vụ và cơ cấu tổ chức của Hội đồng Cạnh tranh.

(5) Về mặt nguyên tắc, các mục tiêu của pháp luật cạnh tranh của Việt Nam không được ghi nhận chính thức trong văn bản Luật Cạnh tranh mà chỉ có thể tìm thấy trong các văn bản giải trình, thuyết minh trước khi ban hành Luật Cạnh tranh (đặc biệt là Tờ trình của Chính phủ về Luật Cạnh tranh) và Đề cương giới thiệu Luật Cạnh tranh chính thức của Bộ Tư pháp.

(6) Hệ thống pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ bao gồm ba trụ cột chính, bao gồm Luật Serman ban hành năm 1890, Luật Ủy ban Thương mại Liên bang (FTC) và Luật Clayton cùng được ban hành năm 1914.

(7) Khoản 3 Điều 3 Luật Cạnh tranh.

(8) Có thể thấy cách thức này được ghi nhận ở tất cả các hệ thống chính sách, pháp luật về cạnh tranh, kể cả chung như Hướng dẫn chính sách cạnh tranh ASEAN 2010, Luật Mẫu về cạnh tranh của UNCTAD 2007 hay các hệ thống riêng của từng quốc gia.

(9) Điều 8-9-10 Luật Cạnh tranh 2004.

(10) Dự thảo Bộ luật Dân sự Việt Nam sửa đổi, dự kiến sẽ thông qua vào kỳ họp tháng 11/2015, đang ghi nhận sự thay đổi đáng kể ở khía cạnh này thông qua việc bổ sung nguyên tắc mới, theo đó Tòa án không được quyền từ chối xét xử kể cả khi không có luật (tức là không có quy định bằng văn bản) và việc giải quyết các tranh chấp dân sự có thể được xử lý dựa trên án lệ hay niềm tin nội tâm khi các nguồn luật ưu tiên khác (pháp luật viết, tập quán, áp dụng tương tự pháp luật) không có. Nếu thay đổi này được chính thức thông qua và áp dụng trên thực tế, rất có thể hy vọng rằng cách thức xử lý các chế định khác, trong đó có cạnh tranh, cũng sẽ có những thay đổi tương ứng.

(11) Điều 13 Luật Cạnh tranh chỉ quy định “Cấm doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường thực hiện các hành vi sau đây:…”

(12) Đây là một thực tiễn pháp lý mặc dù về mặt nguyên tắc, Bộ luật Dân sự 2005 có quy định giao dịch dân sự (trong đó có bao gồm hành vi pháp lý đơn phương hoặc hợp đồng) có thể thực hiện dưới các hình thức: văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể (trong trường hợp này hành vi cụ thể có thể được hiểu là bao trùm cả những thỏa thuận ngầm định).

(13) Điềm 3.2.5 Điều 3.2 Chương 3 Hướng dẫn Chính sách cạnh tranh ASEAN 2010.

(14) Ví dụ hộ kinh doanh cá thể, thương nhân độc lập… có đăng ký kinh doanh theo thủ tục tương ứng với loại hình kinh doanh.

(15) Thực thể con người tự nhiên (không phải các thực thể được hình thành bởi ghi nhận của pháp luật)

(16) Điều 3.3. định nghĩa “Hành vi hạn chế cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường, bao gồm hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế”

(17) Ví dụ:

- Điều 2.2 quy định “hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam” là một trong hai nhóm đối tượng áp dụng của Luật Cạnh tranh;

- Điều 2.2 định nghĩa về hiệp hội ngành nghề

- Điều 28.1b khi quy định về hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có yêu cầu “Điều lệ của hiệp hội đối với trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có sự tham gia của hiệp hội”.

(18) Được hiểu là các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh trong những lĩnh vực mà theo quy định của Nhà nước chỉ cho phép DNNN được kinh doanh (không cho phép doanh nghiệp dân doanh kinh doanh), ví dụ các lĩnh vực liên quan tới an ninh quốc phòng (sản xuất vật liệu nổ công nghiệp, thủy điện đa mục tiêu, điện hạt nhân, xổ số kiến thiết, in đúc tiền…). Dĩ nhiên là có thể có nhiều DNNN cùng hoạt động trong lĩnh vực đó nên tình huống này cũng không hẳn đồng nghĩa với vị trí độc quyền như chúng ta thường hiểu trong nền kinh tế thị trường. Bộ Công thương hiện đang dự thảo một Nghị định về các loại hàng hóa, dịch vụ, địa bàn thực hiện độc quyền nhà nước trong hoạt động thương mại.

(19) Trong Hướng dẫn chính sách cạnh tranh ASEAN 2010 còn liệt kê thêm 01 hành vi bị cấm đương nhiên ngoài 03 hành vi nêu trên, cụ thể là Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát sản lượng hoặc đầu tư.

(20) Theo Luật Cạnh tranh mẫu của UNCTAD 2007.

(21) Báo cáo Rà soát các quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, Cục Quản lý Cạnh tranh - 2012, trang 30

(22) Điểm 3.3.1.2. Điều 3.3 Chương 3 Hướng dẫn chính sách cạnh tranh ASEAN 2010

(23) Luật mẫu về cạnh tranh UNCTAD 2007, đoạn 73, trang 41

(24) Khoản 2 Điều 9 Luật Cạnh tranh.

(25) Báo cáo Rà soát các quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, Cục Quản lý Cạnh tranh, 2012, trang 14.

(26) Hướng dẫn chính sách cạnh tranh ASEAN 2010, Luật mẫu về cạnh tranh UNCTAD 2007.

(27) Báo cáo thường niên Cục Quản lý Cạnh tranh 2014.

(28) Với sự ra đời của cùng lúc các luật lớn, làm cơ sở cho môi trường cạnh tranh kinh doanh ở Việt Nam như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư…

(29) Ví dụ (i) sự ra đời của các loại chủ thể kinh doanh mới như các công ty hợp danh có tư cách pháp nhân, các công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, làn sóng chuyển đổi từ hộ kinh doanh sang hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn…(ii) sự xuất hiện của các chủ thể dân doanh trong những lĩnh vực mà trước kia phần lớn chỉ có DNNN là chủ yếu (đặc biệt là các dịch vụ công ích như điện, nước, y tế…).

(30) Ví dụ thông qua các cam kết quốc tế (WTO, các FTAs), nhiều nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài tiếp cận được thị trường Việt Nam mà trước đó Việt Nam đóng cửa hoặc mở theo các điều kiện ad hoc tùy ý (đặc biệt là các dịch vụ viễn thông, phân phối..).

(31) Ví dụ nhiều hoạt động kinh doanh trước đây bị hạn chế ở nhiều khía cạnh dưới các hình thức giấy phép kinh doanh khác nhau, tuy nhiên sau những nỗ lực hạn chế về thẩm quyền ban hành các giấy phép kinh doanh cũng như rà soát các loại giấy phép kinh doanh (thực thi Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005), khuôn khổ cho các hoạt động kinh doanh đã được mở rộng rất nhiều.

(32) Khoản 4 Điều 3 Luật Cạnh tranh

(33) Điều 129,130 Luật Sở hữu trí tuệ

(34) Điều 14 Luật Thương mại về nguyên tắc bảo vệ quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng, Nghị định 89/2006/NĐ-CP về ghi nhãn hàng hóa.

(35) Thông tư 13/2009/NĐ-BYT về hướng dẫn thông tin, quảng cáo thuốc.

(36) Điều 125, 127 Luật Sở hữu trí tuệ.

(37) Điều 750-754 Bộ luật Dân sự.

(38) Điều 10-11 Luật Thương mại về nguyên tắc bình đẳng, tự do, tự nguyện trong hoạt động thương mại.

(39) Điều 4-6 Bộ luật Dân sự.

(40) Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014.

(41) Điều 8 Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.

(42) Điều 6,9, 611 Bộ luật Dân sự.

(43) Điều 8 Luật Quảng cáo.

(44) Điều 10-11 Luật Thương mại về nguyên tắc bình đẳng, tự do, tự nguyện trong hoạt động thương mại

(45) Điều 4-6 Bộ luật Dân sự.

(46) Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014.

(47) Điều 8 Luật Quảng cáo, Thông tư 13/2009/NĐ-BYT về hướng dẫn thông tin, quảng cáo thuốc.

(48) Điều 109 Luật Thương mại.

(49) Điều 6,9, 611 Bộ luật Dân sự

(50) Điều 100 Luật Thương mại.

(51) Điều 6,9, 611 Bộ luật Dân sự.

(52) Điều 8 Luật Quảng cáo.

(53) Riêng đối với trường hợp chỉ dẫn gây nhầm lẫn (là nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnh duy nhất cùng được quy định trực tiếp và minh thị ở cả Luật Cạnh tranh và Luật Sở hữu trí tuệ), theo quan điểm của một số chuyên gia thì có sự khác biệt về đối tượng bị vi phạm: trong đó chỉ dẫn thương mại được bảo vệ trong Luật Sở hữu trí tuệ phải là loại “đã đăng ký” trong khi chỉ dẫn thương mại được bảo hộ theo Luật Cạnh tranh dù đã đăng ký hay chưa đăng ký. Tuy nhiên, phân tích pháp lý cho thấy chỉ dẫn thương mại trong Luật Sở hữu trí tuệ là một dạng của Quyền sở hữu công nghiệp, được xác lập (và bảo hộ) trên cơ sở “sử dụng hợp pháp” (mà không cần phải đăng ký) (Điều 6 Luật Sở hữu trí tuệ), do đó đối tượng này hoàn toàn giống với đối tượng trong Luật Cạnh tranh.

(54) Tất cả, trừ trường hợp Điều 130 Luật Sở hữu trí tuệ quy định trực tiếp về cạnh tranh không lành mạnh.

(55) Chú ý là ở đây chỉ là một hành vi duy nhất cùng lúc bị coi là vi phạm 02 Luật, chứ không phải các hành vi khác nhau trong đó có hành vi vi phạm pháp luật sở hữu trí tuệ và hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh - nếu là các hành vi khác nhau thì việc xử lý theo các pháp luật khác nhau lại là hoàn toàn bình thường.

(56) Vụ việc có thể có Đơn khiếu nại (của tổ chức, cá nhân) hoặc không (vụ việc khởi xướng theo quyết định của Cơ quan quản lý cạnh tranh)

(57) Số liệu công bố của Cục không cho thông tin về số lượng các vụ điều tra tiền tố tụng cũng như các vụ việc điều tra đi đến quyết định xử lý cuối cùng liên quan tới hành vi cạnh tranh không lành mạnh.

(58) Chú ý: Có sự chênh lệch về số liệu các vụ việc hạn chế cạnh tranh giữa Báo cáo thường niên 2014 và Báo cáo thường niên 2014 của Cục Quản lý Cạnh tranh.

(59) Số liệu của Hàn Quốc và Nhật Bản được thu thập dựa trên Báo cáo thườn niên lần lượt của KFTC (Korea’s Federal Trade Commission) và JFTC (Japan’s Federal Trade Commission).

(60) Ở đây không bàn về năng lực thực thi của cơ quan nhà nước liên quan, bởi đây là vấn đề nội bộ của nhà nước mà không phải vấn đề trực tiếp tác động vào môi trường cạnh tranh.

Nguồn: Đinh Tuấn Minh và Phạm Thế Anh (chủ biên) (2017). Từ nhà nước điều hành sang nhà nước kiến tạo phát triển . NXB Tri Thức. (Báo cáo được thực hiện bởi các nhóm nghiên cứu: CIEM, VIE, VEPR, VCCI).

Biên tập:

Đinh Tuấn Minh | Phạm Thế Anh