Giới thiệu sách Economic Analysis of Law của Richard A. Posner

Richard A. Posner là tác giả của hơn 20 cuốn sách và hơn 200 bài viết. Tốt nghiệp đại học Yale (1959) và Harvard (1962), ông bắt đầu sự nghiệp như là thư kí cho thẩm phán Brenman ở Tối cao Pháp viện Hoa Kì, trước khi được bổ nhiệm làm phụ tá cho một thành viên của Federal Trade Commission (Uỷ ban thương mại liên bang). Kể từ năm 1981, ông là thẩm phán tại Toà phúc thẩm liên bang, vùng thứ sáu. Là một nhà thực hành luật pháp, ông cũng có một sự nghiệp hàn lâm nổi bật, đưa ông từ Standford Law School đến đại học Chicago. Đặc biệt chính trong đại học này mà ông đã sáng lập tạp chí Journal of Legal Studies (1972).

Các công trình của Posner đề cập những chủ đề rất đa dạng như luật pháp và văn chương, triết học chính trị hay lịch sử luật pháp. Tuy nhiên, luật gia lỗi lạc này được giới hàn lâm biết đến trước hết vì những công trình của ông về kinh tế luật mà ta có thể định nghĩa như việc áp dụng những công cụ phân tích và tiêu chí đánh giá của các nhà kinh tế vào việc giải thích và đánh giá những quy tắc pháp lí. Với việc công bố Economic Analysis of Law năm 1973, thật vậy kinh tế luật tự khẳng định như một trào lưu trí thức thống trị trong học thuyết pháp luật Mĩ. Với tác phẩm này, những lập luận của lập luận kinh tế được triển khai trong những lĩnh vực đa dạng nhất: sở hữu, hợp đồng, trách nhiệm dân sự, luật hình sự, tổ chức hệ thống pháp luật, luật lao động, luật hiến pháp, ... Từ nay, kinh tế luật cung cấp cho các luật gia một phương pháp tổng quát nhằm suy nghĩ về chức năng của các định chế pháp luật. Tuy nhiên cách đặt vấn đề do Posner đề xuất còn đi xa hơn vì ông bảo vệ luận điểm về tính hiệu quả kinh tế của Common Law (thông luật). Luận điểm này muốn rằng Common Law phải được giải thích (không hoàn toàn) rõ, như một hệ thống cho phép tối đa hoá của cải của xã hội (Posner, 1998, trang 27), nghĩa là những thẩm phán của các toà án anglo-saxon ra những quyết định như thể là mục tiêu ngầm ẩn của họ là hiệu quả kinh tế. Quan điểm này có lẽ là cội nguồn của sự đứt gãy của phong trào kinh tế luật trong những năm 1980, đặc biệt khi một số triết gia về luật pháp bắt đầu bàn luận về hiệu lực của ý niệm hiệu quả như là mục tiêu của những quy tắc pháp luật (Dworkin, 1980).

Kinh tế học của trách nhiệm khách quan

Trong lần xuất bản đầu tiên, Economic Analysis of Law là tác phẩm quan trọng nhất của Posner. Từ đó đến nay, nó được tái bản bốn lần, lần cuối vào năm 1998. Đây là một đóng góp thiết yếu cho sự phát triển của kinh tế luật, do tầm rộng của những vấn đề được đề cập trong tác phẩm, lẫn do những cuộc tranh luận mà nó khơi lên sau này. Posner thuộc về truyền thống của “chủ nghĩa thực chứng trọng sự kiện” (“positivisme factualiste) theo đó những quy tắc luật pháp phải được đánh giá tuỳ theo những hệ quả của chúng. Cách nhìn thực dụng này nhấn mạnh đến những mục đích của luật pháp chủ yếu được phát triển ở Hoa Kì, chịu ảnh hưởng của những công trình thuộc trào lưu sociological jurisprudence (án lệ xã hội). Hầu hết những nhà lãnh đạo của trào lưu này là những thẩm phán của Tối cao pháp viện: Holmes, Brandets và Cardozo. Tên tuổi của họ gắn liền với những quyết định quan trọng trong lĩnh vực luật chống độc quyền hay luật dân sự và tất cả các thẩm phán này đều nỗ lực kết nối luật pháp với những hiện tượng xã hội khi làm rõ tác động của các luật và quyết định pháp lí trên môi trường kinh tế và xã hội. Do đó điều khá logic là trào lưu này đã sản sinh ra phong trào Law and Economics mà Posner hiện ra như người lãnh đạo. Điểm mới nằm ở việc sử dụng triệt để nhằm cung cấp cho nhà làm luật một phương pháp có khả năng mô tả thực tại thông qua việc đánh giá những hệ quả của việc áp dụng các quy tắc và đề xuất những thay đổi lập pháp trong trường hợp không có sự tương thích giữa quy tắc và những mục tiêu của nó.

Nguyên thuỷ, tác phẩm là một tổng hợp những tri thức về kinh tế luật sau khoảng mười hai năm nghiên cứu chủ yếu được tiến hành ở Đại học Chicago bởi những tác giả có ảnh hưởng, trong số đó có Gary Becker, Ronald Coase, Georges Stigler, Armen Alchian hay Harold Demsetz. Thật ra, tham vọng của Posner là lớn hơn vì ông chọn một cách đặt vấn đề tổng quát cho kinh tế luật khi đề xuất luận điểm về tính hiệu quả của Common Law.

Nằm trong truyền thống của trường phái Chicago, cách tiếp cận kinh tế luật của Posner về cơ bản dựa trên việc viện đến những công cụ của phân tích vi mô để đánh giá một lượng lớn những qui tắc pháp lí. Từ luật lao động hay từ những quy định chống độc quyền mà những kết nối với kinh tế học là hiển nhiên cho đến những vụ án giết người hay những quyền tự do công cộng (phát biểu, tôn giáo, v.v.) sự nghiệp của Posner đề cập đến gần như tất cả các nhánh của luật học. Vả lại cách tiếp cận này có thể được gọi là cực đoan (Cooter và Ulen, 1996) trong chừng mực mà Posner xem là có thể nắm bắt khái niệm công lí trong tổng thể của nó dưới góc độ kinh tế.

Theo Posner, phân tích kinh tế là cách tiếp cận hiệu quả nhất không chỉ đối với những vấn đề được học thuyết luật đề cập mà còn đối với cả bản chất và vai trò của hệ thống luật pháp. Cách tiếp cận kinh tế có một chiều kích thực chứng lẫn chuẩn tắc (Posner, 1988, trang 26 và 28). Tham vọng của cách tiếp cận thực chứng là “giải thích các quy tắc như chúng thực sự là” và đặc biệt xác định trong chừng mực nào chúng có hiệu quả. Còn cách tiếp cận chuẩn tắc nghiên cứu các quy tắc “như chúng đáng lí phải là”. Điều này liên quan đến luật pháp do các thẩm phán tạo ra (Common Law) cũng như các đạo luật do các nhà lập pháp ban hành. Tuy nhiên một vấn đề quan trọng là xác định mục đích của luật pháp. Chính điều này giải thích vì sao cách tiếp cận chuẩn tắc là phần bị phê phán nhất trong chừng mực ở cấp độ phân tích này xem việc tối đa hoá của cải xã hội phải là mục đích tối thượng của hệ thống pháp luật.

Một trong những minh hoạ thường được Posner nêu ra để hỗ trợ cho luận điểm của ông liên quan đến luật về trách nhiệm (Posner, 1988, chương 6). Tất cả bắt đầu với quy tắc của thẩm phán Hand trong đó Posner đồng nhất logic chi phí/lợi thế với tiêu chí Kaldor-Hicks. Quy tắc này được trình bày trong một phúc quyết nổi tiếng năm 1947, United States v. Caroll Towing Co., cho phép hiểu bằng cách nào thẩm phán lập luận để “tạo ra” luật pháp theo thước đo của tính hiệu quả. Thật vậy, phúc quyết này khẳng định “nếu P là xác suất ta tránh được tai nạn, L là thiệt hại tính bằng quan và C là chi phí những biện pháp cẩn trọng cho phép tránh được tai nạn thì sẽ có vấn đề trách nhiệm nếu P nhân với L lớn hơn C”. Cho rằng thẩm phán thường làm kiểu tính toán kinh tế này, Posner đề xuất đánh giá diễn tiến nhận thấy được trong hầu hết các nước phát triển ủng hộ trách nhiệm không phạm lỗi đặc biệt trong lĩnh vực trách nhiệm của nhà sản xuất. Kể từ những năm 1960, những tiền đề của một hệ thống trách nhiệm tách rời khỏi việc phạm lỗi đã được thiết kế ở Hoa Kì. Trách nhiệm nghiêm ngặt (strict liability) có nguồn gốc từ quyết định của thẩm phán Traynor nhân vụ án Escola v. Coca Cola Bottling (1944) theo đó một nhà sản xuất phải được xem là có trách nhiệm nếu, khi tung sản phẩm ra thị trường, người này biết là nó sẽ được sử dụng không có kiểm soát và nếu sản phẩm được xác nhận là lỗi của sản phẩm đã gây tổn hại. Lí do là nhà sản xuất, khác với công chúng, có thể được bảo hiểm chống rủi ro bằng cách phân bổ phí bảo hiểm trên những người tiêu dùng. Bằng cách định nghĩa những quy tắc trách nhiệm, Toà án tối cao bang California đã đón nhận một cách thuận lợi quan điểm của thẩm phán Traynor trong vụ án Greenman v. Yuba Power (1963) khi cho rằng nhà sản xuất bị đơn chịu trách nhiệm khách quan về những thiệt hại do lỗi của sản phẩm gây ra. Sau đó nguyên tắc này đã được ghi trong đoạn 402 A (1965) của Restatment Second of Torts lường trước trách nhiệm của người bán đối với người tiêu dùng do việc thương mại hoá những sản phẩm có lỗi. Cần ghi nhận là kể từ khi đoạn 402 A được công bố hầu hết các bang Mĩ đều chọn những chế độ trách nhiệm khách quan. Thường lỗi của sản phẩm được hiểu trong một nghĩa khá rộng vì nó có thể là một lỗi chế tạo, lỗi thiết kế hay lỗi thông tin.

Posner cho rằng diễn tiến trên của các hệ thống trách nhiệm của nhà sản xuất là rất phù hợp với mục đích mục tiêu hiệu quả được xác định bằng việc tối thiểu hoá chi phí xã hội của các vụ tai nạn. Thật vậy do các sản phẩm ngày càng phức tạp hơn về mặt kĩ thuật nên người tiêu dùng càng ít ở vị trí để đánh giá được “rủi ro sản phẩm”, tham gia vào việc phòng ngừa các tai nạn và chứng minh lỗi của nhà sản xuất. Do đó những nhận định này biện minh cho trách nhiệm của nhà sản xuất (đặt cơ sở trên rủi ro chứ không trên việc phạm lỗi). Theo phân tích này, vấn đề vấn đề nhận thức rủi ro của người tiêu dùng đưa đến việc ưu tiên cho trách nhiệm không phạm lỗi vì nó sẽ khuyến khích nhà sản xuất chọn một mức phòng ngừa tối ưu và gây nên một sự gia tăng của giá củng cố tín hiệu gởi tới nhà tiêu dùng về tính nguy hiểm của sản phẩm khiến người tiêu dùng sẽ mua số lượng tối ưu.

Tính nhất quán kinh tế của Common Law

Luận điểm cơ bản của Posner khẳng định là những quy tắc được xác định trong khuôn khổ của Common Law là vô cùng hiệu quả. Đặc biệt, ông cho rằng bằng cách biến đổi những quy tắc không hiệu quả thành hiệu quả, các thẩm phán hoàn thành “bản chất thiết yếu của Common Law”. Khái niệm hiệu quả được Posner vận dụng là tiêu chí Kaldor-Hicks. Ý tưởng cơ bản là một quyết định giải quyết một cuộc xung đột hay góp phần cho việc nổi lên một quy tắc pháp luật là có hiệu quả nếu thu hoạch của những bên thắng cuộc lớn hơn những thiệt hại của những bên thua cuộc. Nói cách khác, một sự thay đổi pháp luật là hiệu quả nếu nó cho phép có được một lợi ích xã hội thuần. Việc biết hay không có sự bồi thường giữa người thắng và người thua là một vấn đề thuần tuý tái phân phối không liên quan đến định nghĩa của hiệu quả, điều quan trọng duy nhất là khả năng bồi thường là khả thi. Posner nói thêm rằng khái niệm hiệu quả là hoán đổi được với khái niệm tối đa hoá của cải xã hội.

Đã có nhiều phê phán đối với tiêu chí được Posner sử dụng. Đặc biệt có sự chê trách ông phụ thuộc chặt chẽ vào sự phân phối ban đầu những nguồn lực của nền kinh tế. Do một cách tiên nghiệm có một số vô hạn những phân phối có thể nên cũng có một số vô hạn kết quả có thể hiệu quả. Trước phê phán này, câu trả lời của Posner trong những lần tái bản cuối tác phẩm của ông là chấp nhận sự phân phối hiện có để đánh giá hiệu quả của các quy tắc pháp lí hay, đơn giản hơn, bỏ qua những vấn đề tái phân phối khi thiết định rằng khái niệm công lý cũng chỉ là một cách khác để nói về hiệu quả trong chừng mực là sự phung phí các nguồn lực cũng là cội nguồn của bất công (Posner, 1998, trang 30).

Kinh tế luật quan tâm đến tất cả các hệ thống pháp luật nhưng đối tượng nằm ở trung tâm của phân tích của Posner là Common Law. Giả thiết trung tâm của ông là các thẩm phán anglo-saxon sẽ tối đa hoá của cải xã hội khi thiết kế những quy tắc thúc đẩy sự hiệu quả. Giả thiết này là cái lõi của các công trình của Posner từ hơn ba mươi năm nay. Quá trình được mô tả trong các quá trình này dành một vị trí quan trọng cho các thẩm phán phụ trách việc giải quyết các tranh tụng. Khi đảm nhận chức trách này các thẩm phán phải giải quyết những trường hợp cụ thể trên cơ sở những chuẩn mực đã có trước, nhưng cũng còn – đặc biệt trong các hệ thống pháp luật anglo-saxon – xây dựng những chuẩn mực mới. Đến cuối quá trình, theo Posner, Common Law sẽ gồm có một số lớn những quy tắc hiệu quả. Đặc biệt ông cho rằng Common Law “có một tính nhất quán (tuy không đầy đủ) nổi bật theo tiêu chí tối đa hoá của cải xã hội”.

Tuy nhiên Posner thừa nhận là những nhân tố khác, như hệ tư tưởng, áp lực của các nhóm lợi ích, có thể tác động đến án lệ và học thuyết pháp luật theo nhiều hướng khác nhau. Nói cách khác, những giá trị khác nhau ảnh hưởng đến tiến hoá của quy tắc pháp luật, nhưng trong nhiều lĩnh vực hiệu quả sẽ là “giá trị thống soái” và “vận động có hệ thống”.

Cuối cùng, điểm tựa của luận điểm về tính hiệu quả của Posner là hai kiểu lập luận. Lập luận thứ nhất dựa trên việc chứng minh rằng những học thuyết của Common Law, trong thực tiễn, là hiệu quả như khuôn mẫu của Tort Law nêu ở trên. Cần ghi nhận là trong những lần tái bản tác phẩm, quan điểm của Posner có thay đổi nhẹ với việc thừa nhận thường hơn những tình huống trong đó vẫn còn dai dẳng những quy tắc không hiệu quả, thậm chí là tính hiệu quả của Common Law đã giảm kể từ những năm 1960, ví dụ trong lĩnh vực của luật lao động (Posner, 1998, chương 12). Tuy nhiên, Posner tiếp tục nhấn mạnh là Common Law vẫn hiệu quả. Kiểu lập luận thứ hai dựa vào cơ chế cho phép biến đổi những quy tắc không hiệu quả thành hiệu quả. Lúc đầu Posner biện minh lập luận của mình bằng cách viện đến hành vi có ý thức của các thẩm phấn của Common Law. Việc đặc trưng hoá này đặt cơ sở trên sự có mặt khắp nơi trong các công trình của Posner của yêu cầu được giả định của công chúng đối với tính hiệu quả và trên sự kiện là:

-    về mặt lịch sử tính hiệu quả là giá trị ít bị tranh cãi nhất của các chính sách công;

-     các thẩm phán thể hiện mong muốn né tránh các cuộc tranh cãi;

-    sự độc lập của các thẩm phán che chắn họ khỏi tác động của các nhóm tạo ảnh hưởng, và như thế cho phép họ theo đuổi mục tiêu tối đa hoá của cải xã hội;

-    sự độc lập này, đi cùng với lợi ích bản thân vốn là động lực của những cá thể duy lí (kể cả các thẩm phán) những quy tắc hiệu quả (sẽ củng cố việc khuyến khích thiết kế những quy tắc hiệu quả (xin nhắc lại là 80% thẩm phán Mĩ là được bầu).

Logic này dẫn đến việc xem tiến hoá của Common Law như một hiện tượng tự giác. Do đó, theo Posner, các thẩm phán anglo-saxon rõ ràng có mục tiêu là thúc đẩy hiệu quả kinh tế. Tuy nhiên, cần tinh tế một chút trong chừng mực mà các lần tái bản gần đây cho thấy một sự tiến hoá nhẹ trong tư tưởng của tác giả khi vẫn giữ luận điểm chính này cho giai đoạn hình thành Common Law. Đối với thời nay, đúng hơn Posner cho rằng các thẩm phán anglo-saxon lấy những quyết định “như thể” mục tiêu ngầm của họ là hiệu quả kinh tế.

Posner bổ sung hai giả thiết để đặt nền tảng cho luận điểm tính hiệu quả của Common Law. Trước hết, ông cho là trong những hệ thống có chi phí giao dịch thấp thì các quy tắc không hiệu quả sẽ bị triệt tiêu bởi những thoả thuận giữa các bên tham gia các cuộc tranh chấp pháp lí. Tiếp đó ông cho là các bên sẽ thay đổi việc giải quyết các tranh chấp thông qua toà án bằng những phương thức khác hơn. Điều này sẽ khiến các thẩm phán mong muốn tránh việc mất kiểm soát hệ thống pháp luật nỗ lực duy trì tính hiệu quả của Common Law (“competitive constraint”).

Về nhiều mặt quan điểm của Posner tất nhiên là hạn hẹp để bao trùm tất cả sự phong phú của luật kinh tế như là một cách tiếp cận động về pháp luật. Đặc biệt, có thể làm rõ những giới hạn của thẩm phán với tư cách là “người tạo ra luật”. Một mặt vì không có tiêu chí khách quan có khả năng chỉ cho thẩm phấn đâu là một cách hành xử tối ưu (Dworkin, 1980). Mặt khác ta có thể phê phán tính thực tế của việc quy quyết định của các thẩm phán về những hệ quả của các phán quyết của họ vì ít có khả năng là biết một cách tiên nghiệm hiệu ứng của những quy tắc được áp dụng (Buchanan, 1977).

Dù sao đi nữa, Economic Analysis of Law hiện ra như một trong những tác phẩm chính của nửa sau thế kỉ XX không chỉ đối với các luật gia mà còn đối với các nhà kinh tế khi chứng minh rằng các cơ chế kinh tế và các quy tắc pháp luật thường là mặt trái và mặt phải của cùng một hiện thực. Cuối cùng sự hấp dẫn của tác phẩm của Posner là do thừa nhận rằng một công cụ tương đối đơn giản khi thao tác có thể giúp hiểu luật pháp trong những vấn đề chi tiết lẫn trong các nguyên tắc lớn. Minh chứng là hướng mà Posner mở ra đã không ngừng tạo cảm hứng cho những nghiên cứu mới ở giao diện của luật học và phân tích kinh tế (Baird, Germer và Picker, 1994; Cooter và Ulen, 1996). Ngày nay, nhiều trào lưu sống chung trong lĩnh trường của kinh tế luật, đôi khi với nguy cơ một sự lẫn lộn nhất định trong tính đa dạng.

Trào lưu chính chắc chắn là New Law and Economics, một trào lưu nằm một phần trong truyền thống Posner trong mức độ mà mô hình hoá kinh tế vi mô được sử dụng theo một cách nhìn chuẩn tắc nhằm xác định những quy tắc luật tối ưu (Shavell, 1988). Chẳng hạn trong lĩnh vực trách nhiệm dân sự, có thể chăng so sánh những quy tắc khác nhau đối với tiêu chí tối thiểu hoá chi phí xã hội của tai nạn (Delfains, 2000). Tuy nhiên các công trình này rất xa với luận điểm về tính hiệu quả được Posner bảo vệ. Hoặc, giống như trường phái New Haven, chúng cho rằng luật học có những mục tiêu khác nhau bắt đầu bằng việc xác định thế nào là công lí và những xung đột giữa hiệu quả và công bằng thường được đề cập theo một cách ưu tiên cho công lí. Calabresi, thủ lĩnh trường phái này, từ chối đối lập công lí với hiệu quả và cho rằng công lí phải phủ quyết việc theo đuổi tính hiệu quả (Calabresi, 1970). Mặt khác các công trình của New Law and Economics chịu ảnh hưởng lớn của những phát triển gần đây lí thuyết trò chơi không hợp tác, đặc biệt để tính đến hành vi của các tác nhân trong tình thế tranh chấp. Trên quan điểm này, đóng góp của kinh tế luật là xác định những biến tác động đến xác suất vụ án, và như vậy, đến tổ chức của hệ thống pháp luật (Delfains và Doriat Dubans, 2001).

Có những trào lưu xuất hiện, đoạn tuyệt rõ ràng hơn với phương pháp của Posner, mà vẫn thường tham chiếu về đó, như phong trào Critical Legal Studies (Dworkin, 1980), kinh tế luật Áo (Friedman, 2000), cách tiếp cận thể chế (Mercuro và Medema, 1997), hay cách tiếp cận hành vi (Sunstein, 2000). Trong những điều kiện trên, di sản của Posner hợp thành một số mô hình lí thuyết đầy ấn tượng giải thích bằng cách nào hành vi con người chịu ảnh hưởng của luật pháp. Ngược lại, ta có thể lấy làm tiếc trước sự yếu kém của các công trình thực nghiệm. Tại Hoa Kì, quốc gia mà phân tích kinh tế được coi trọng không chỉ trong giới đại học mà cả trong thực tiễn pháp luật, nghiên cứu thực nghiệm vẫn còn hạn chế. Nếu mục tiêu là chứng minh rằng các chuẩn pháp luật tác động đến cách hành xử và giải thích (cũng như tiên đoán) cách con người phản ứng với (những thay đổi) của luật pháp thì chắc chắn còn phải làm phong phú các mô hình kinh tế truyền thống bằng phân tích kinh trắc học, bằng những trực giác của các khoa học xã hội khác, đặc biệt là tâm lí học và xã hội học hay bằng cách viện đến kinh tế học thực nghiệm.

Nguồn: Xavier Greffe, Jérome Lallement, Michel de Vroey, Dictionnaire des grandes oeuvres économiques, Dalloz, Paris, 2002, trang 65-73.

Nguồn dịch: Phân tích kinh tế: Posner Richard A.: Economic Analysis of Law