Luật pháp là gì? (Phần 1)

Gần đây có rất nhiều thảo luận về việc thiết lập nền móng pháp trị tại Trung Hoa. Muốn xây dựng pháp trị ở Trung Hoa, theo tôi, thì cải cách tòa án không thôi cũng chưa đủ mà còn phải cải cách cả cách thức làm luật. Để tìm hiểu lập luận này, chúng ta cần phải hiểu bản chất của luật pháp là gì.

Trong hai mươi năm vừa qua, Trung Quốc đã ban hành hàng nghìn điều luật. Trong nhiều lãnh vực, đã có khuynh hướng “quá tải lập pháp” (over-legislate). Ví dụ, trong luật hành chính, một số bộ luật vô hiệu quả với tầm nhìn hạn hẹp đã được, hoặc nhanh chóng sẽ được, ban hành. Những luật này gồm có: Luật tố tụng hành chính (1989), Luật quốc gia về bồi thường (1993), Luật trừng phạt-xử lý hành chính (1996), Luật bồi thường hành chính (1999), Luật hành pháp (lập pháp) (2000), Luật cưỡng chế hành chính (đang được thảo), Luật cấp giấy phép, Luật thủ tục hành chính (đang được xem xét), Luật về mua của nhà nước (đang được xem xét) v.v…Tệ hại hơn nữa, những luật chung chung-phổ thông này đan xen với hàng trăm sắc lệnh hành chính và nghị định ở trung ương, tỉnh và địa phương, thường gây ra sự rối rắm và bất định, và một số những luật này dùng ngôn ngữ được viết với ý nghĩa rất hạn hẹp và có thể bị luồn lách dễ dàng. Một số lớn những luật này không được soạn thảo kỹ càng và có phẩm chất kém, và rất nhiều luật không được (áp chế) thi hành; do đó, cả công chức lẫn thường dân đều không thèm đếm xỉa đến. Sự việc này góp phần vào việc thiếu tôn trọng luật pháp nói chung ở Trung Quốc. Rất nhiều những luật như vậy là kết quả của nếp suy nghĩ “đau đâu chữa đấy.” Cách thức làm luật “quá tải” “hạn hẹp”này cần phải được thay đổi nếu chúng ta muốn thiết lập pháp trị ở Trung Quốc. Ban hành hàng nghìn đạo luật (sắc lệnh) chưa hẳn là thiết lập được pháp trị. Điều chúng ta cần không phải là bất cứ khi nào tiện lợi thì ra luật, mà là ban hành pháp luật trong khuôn khổ của pháp trị.

Về cơ bản, sự “quá tải-lập pháp” bắt nguồn từ sự nhận thức sai lầm về bản chất của luật pháp. Luật pháp là gì? Để trả lời câu hỏi này, cần phải tiến hành một cuộc thí nghiệm trong tư tưởng. Hãy thử tưởng tượng ra một trạng thái nguyên thủy theo như mô hình của Locke [nhà triết học Anh], trong đó không có nhà nước, không có chính quyền, và không có cả xã hội con người. Điều đó có nghĩa là không có luật pháp trong trạng thái nguyên thuỷ không? Câu trả lời là không. Vẫn có luật trong trạng thái nguyên thuỷ chứ; người ta vẫn phân biệt được cái gì sai và cái gì đúng. Chúng ta có thể gọi những luật này là quy luật thiên nhiên hoặc những quy luật luân lý. Vấn đề là, trước hết, không có tòa án công bằng để bắt người ta tuân theo luật pháp, thứ nhì là, người ta có thể hiểu về luật rất khác nhau (mặc dù sau những sự bàn cãi và tranh luận công khai một cách cẩn thận và hợp lý người ta có thể đồng ý về một số luật cơ bản). Hai vấn đề này lại sản sinh ra nhiều vấn đề trực tiếp hơn cho đời sống con người. Thứ nhất, không có trật tự mà là sự rối rắm. Thứ nhì, không có công lý vì những kẻ mạnh về thể lực và quyền hành đàn áp những người yếu đuối và không có quyền hành gì. Thứ ba, “không có công lý,” còn được hiểu theo nghĩa: những việc tố tụng giống nhau không được xử như nhau. Cuối cùng, không có hiệu quả kinh tế vì có quá nhiều sự bất định cho nên không thể có hoạt động kinh tế hiệu quả.

Để giải quyết những vấn đề này, một nhà nước dựa trên khế ước xã hội, và một trật tự luật pháp được ban hành gồm có luật thành văn (lập pháp) và tòa án công bình, cần được lập ra. Vì nhà nước và đặc biệt là trật tự luật pháp do con người đặt ra là để giải quyết những vấn đề của tình trạng nguyên thuỷ, cần phải có những đặc tính sau đây. Thứ nhất, lập pháp phải được dựa trên luật thiên nhiên hoặc luật luân lý, nghĩa là lập pháp chỉ có thể bắt nguồn từ luật thiên nhiên/luật luân lý hoặc không được mâu thuẫn với luật thiên nhiên/luật luân lý. Thứ nhì, luật ban hành, cũng như những sự diễn giải pháp lý cho những luật này cần phải thật giản dị để người ta hiểu được luật pháp là gì và tuân theo như thế nào. Thứ ba, luật pháp không thể bị thay đổi liên tục, nếu không thì sẽ có quá nhiều sự bất định và những vấn nạn gây ra do sự bất định trong tình trạng nguyên thuỷ lại sẽ được thay thế bằng những sự bất định khác. Thứ tư, vì mục đích của việc tạo ra một nhà nước và một trật tự luật pháp do con người đặt ra nhằm để ngăn ngừa sự áp bức, trật tự luật pháp do con người đặt ra phải kiềm chế được quyền lực của nhà nước để có thể ngăn ngừa việc đàn áp của nhà nước và sự lạm dụng quyền lực nhà nước. Thứ năm, trật tự luật pháp do con người đặt ra cần phải hợp lý, nghĩa là những việc tố tụng giống nhau phải được xử lý giống nhau, để ít ra công lý cũng có vẻ hiện diện. Khi tất cả năm đặc tính này đều đã có, chúng ta có thể nói trật tự luật pháp do con người đặt ra là “công chính.” Năm đặc tính này cùng bao hàm ba nguyên tắc của pháp trị đã được bàn đến trước đây trong bài viết của tôi: pháp trị là sự kiềm chế quyền lực của chính quyền, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật, và pháp trị là một hệ thống công lý có tính thủ tục và đúng luật lệ (Đọc Lý Ba, “Pháp trị là gì,” tạp chí Perspectives, bộ I, số 5).

Cuộc thí nghiệm trong tư tưởng nói trên nêu ra một nguyên tắc quan trọng: luật pháp, trong ý nghĩa nguyên thủy của nó, không phải là lập pháp. Luật pháp hiện hữu trong thiên nhiên, trong khi lập pháp (lập ra luật pháp) chỉ hiện hữu trong một trật tự luật pháp do con người đặt ra. Luật pháp không hẳn phải cần được viết ra. Trong ý nghĩa nguyên thủy, luật pháp “là câu chuyện về sự vận hành của các sự kiện…Con người có thể biết được [câu chuyện này] qua suy luận, cái gì thích hợp với bản tính mình và do đó là cái tốt” (Rice, 1999, trang 30). Chữ “ius” (luật) và “iustum” (công lý) trong tiếng Latin có quan hệ mật thiết với nhau. Luật, do đó, là hiện thân của công lý, vốn bắt rễ từ thiên nhiên và có thể nhận thức được bằng lý trí. Như Aristotle đã viết, “có một nguyên tắc chung về cái đúng và cái sai trong thiên nhiên mà mọi người đều có cách phân biệt được, dù họ không liên kết hay giao thiệp gì với nhau” (Aristotle, 1991, trang 102). Triết gia Ý cổ đại Marcus Tullius Cicero (c. 106-43 B.C) định nghĩa “Luật” như là “lẽ phải cao nhất, tiềm ẩn trong Thiên nhiên, chỉ cho ta biết cái gì nên làm và ngăn cấm cái không nên làm… Lẽ phải luôn luôn bất diệt chẳng hề bắt đầu hay kết thúc bằng những luật lệ do con người tạo ra…Do đó, hiển nhiên rằng ngay trong định nghĩa của từ “Luật” đã mang theo tư tưởng và nguyên tắc chọn lựa sự công chính và cái thật” (Cicero, 1959, trang 44-51). Tóm lại, những luật lệ chúng ta muốn có để quản trị xã hội là những luật lệ dựa trên bản chất và nhận thức về công lý của con người. Những luật này là luật thiên nhiên hay luật luân lý. Nói một cách khác, trong ý nghĩa nguyên thủy, “luật” nghĩa là luật thiên nhiên hay luật luân lý, phù hợp với nhận thức căn bản về công lý của chúng ta. Ngược lại, lập pháp (luật được soạn thảo và ban hành) là luật do con người làm ra, có thể công bằng hoặc bất công.

Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và pháp luật (luật do con người đặt ra) không có gì đáng ngạc nhiên đối với những người tin vào những nguyên tắc tự do dân chủ. Có hai nguyên tắc đã được thiết lập từ lâu của tự do dân chủ trên nguyên tắc pháp trị. Nguyên tắc thứ nhất, luật pháp là tối thượng. Nguyên tắc thứ hai là nguyên tắc lập pháp phải có giới hạn. Cả hai nguyên tắc này hàm ý rằng trong một nền dân chủ tự do có những luật không phải do lập pháp viết ra. Mà một số luật do quan toà/chánh án “tìm” ra. Lý do cho sự sắp xếp này là không có gì đảm bảo cơ quan lập pháp sẽ tìm ra được những luật thiên nhiên hay luật luân lý cần để quản lý xã hội con người. Thực ra, chưa kể đến những điểm khác, thẩm phán là những người được đào tạo đặc biệt và có học vấn cao sẽ dễ tìm ra luật thiên nhiên/luật luân lý hơn các thành phần khác. Đó là lý do tại sao có sự giám sát pháp lý trong một xã hội dân chủ tự do.

Thẩm phán tìm luật dựa trên những tiền lệ, lịch sử, tục lệ và lương tri, mà nguồn gốc tối thượng chính là luật thiên nhiên/luân lý. Đúng ra, lý luận về luật thiên nhiên/luật đạo đức có lẽ là lý luận tốt nhất để chứng tỏ giám sát pháp lý rất cần thiết. Thẩm phán Tối cao Pháp viện Mỹ Clarence Thomas đã nói: “quyền tự nhiên và những thuyết về một nền luật pháp cao hơn (higher law) là công cụ bảo vệ tốt nhất cho tự do và một nhà nước với quyền lực giới hạn. Hơn nữa, nếu không nhờ đến nền luật pháp cao hơn, chúng ta từ bỏ công cụ bảo vệ tốt nhất cho việc giám sát pháp lý (judicial review) – một bộ máy tư pháp tích cực trong việc bảo vệ Hiến pháp, nhưng rất thận trọng trong sự tự chủ và tiết chế. Thay vì dùng để biện minh cho thuyết tư pháp tích cực[1] tệ hại nhất, luật pháp cao hơn là con đường duy nhất có thể thay thế được tính ngoan cố của đa số hỗn loạn và những ông tòa lộn xộn”. (Thomas, 1989, trang 63-64) Sự khác biệt giữa luật (thiên nhiên/luân lý) và lập pháp (luật do con người đặt ra) rất quan trọng. Thuyết thực chứng luật pháp (legal positivism), lập luận rằng luật thành văn, hay lập pháp là nguồn gốc tuyệt đối và tối thượng của công lý, hay nói một cách khác ý chí của những nhà lập pháp được xem như chính là luật pháp hay công lý. Lập luận này có thể rất tai hại hoặc mang tới đại họa.

Lý Ba là một luật sư của văn phòng luật Davis Polk & Wardwell, New York.

Tài liệu tham khảo

1. Adam, T.R., in L. Bryson et al., Aspects of Human Equality. New York, New York: Harper, 1956.
2. On Rhetoric, Book I, Chapter 13 (George A. Kennedy, translation), 1991.
3. Berman, Harold. “The Crisis of Legal Education in America.” Boston College Law Review 26 (1985): 347.
4. Cicero, M. “Laws.” In Great Legal Philosophers, ed. C. Morris, 1959.
5. Holmes, O.W. “Natural Law.” Harvard Law Review 32 (1918): 40.
6. Rice, Charles. 50 Questions on the Natural Law: What It Is & Why We Need It. San Francisco, California: Ignatius Press, 1999.
7. Sartori, Giovanni. The Theory of Democracy Revisited. Chatham, New Jersey: Chatham House, 1987.
8. Thomas, Clarence. “The Higher Law Background of the Privileges or Immunities Clause of the Fourteenth Amendment.” Harvard Journal of Law & Public Policy 12 (1989): 63.

Ghi Chú

[1] Thuyết tư pháp tích cực (judiciary activism) là thuật ngữ dùng trong luật học và áp dụng cho các thẩm phán tại Mỹ. Thuật ngữ này, có lẽ đầu tiên, do Arthur Schlesinger sử dụng năm 1947 về vai trò của thẩm phán, nhưng không định nghĩa rõ ràng là gì; cho nên gây ra rất nhiều tranh cãi. Theo Keenan Kmiec thì thuyết tư pháp tích cực có thể được hệ thống hóa thành 5 điểm sau: (1) tòa án tuyên bố hành vi của một ngành khác là vô hiệu lực; (2) không tuân theo tiền lệ; (3) lập pháp qua phán quyết của tòa; (4) diễn dịch chệch hướng khỏi các tiền lệ đã được công nhận; và (5) có sẵn định kiến trước khi nghị án. Trong 5 điểm này, điểm 3 là điểm bị chỉ trích gay gắt nhất – Xem thêm giải thích của John Dean tại http://writ.news.findlaw.com/dean/20050617.html

Nguồn bản dịch: Lý Ba. Luật pháp là gì? https://icevn.org/vi/blog/luat-phap-la-gi/.

Nguồn nguyên bản: Li Bo, What is Law? P, Vol. 2, No. 4